La valutazione delle violazioni fiscali non definitive

Nel sistema delineato dal Dlgs. 36/2023, le gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate costituiscono una fattispecie di esclusione, che richiede alla stazione appaltante un’analisi tecnica specifica e l’esercizio di un potere valutativo discrezionale. A differenza delle violazioni definitive, che determinano un’esclusione automatica, le violazioni non definitive rientrano tra le cause di esclusione non automatica, previste dall’articolo 95, comma 2, del Codice. Questo significa che la stazione appaltante non può limitarsi a una mera acquisizione e presa d’atto del debito, ma deve farsi carico di una valutazione multidimensionale che metta in equilibrio il dato fiscale con l’effettiva affidabilità dell’operatore economico. Il tutto ispirato al principio della fiducia. Il ricorrere delle condizioni normative che configurano una siffatta violazione fiscale, dunque, non è la ghigliottina della procedura, ma l’inizio di un’istruttoria approfondita che, per la stazione appaltante, implica l’onere di motivare rigorosamente l’esclusione, e, per gli operatori economici, significa avere lo spazio giuridico per dimostrare la propria correttezza gestionale nonostante la pendenza di contenziosi con l’Erario.

Vediamo insieme, dunque, quando ricorre detta fattispecie e come va gestita correttamente.

Quando una violazione fiscale può essere definita “grave” e “non definitivamente accertata” secondo il Codice?

La definizione di questa fattispecie non è lasciata alla libera interpretazione della stazione appaltante, ma è strettamente ancorata ai criteri tecnici definiti dall’Allegato II.10 del Codice.

Per una corretta gestione operativa, è necessario distinguere un presupposto oggettivo (ossia la natura della violazione) e un parametro quantitativo (ossia la gravità).

Sotto il primo profilo, l’articolo 2 dell’Allegato II.10 considera violazione le inottemperanze derivanti da:

• atti impositivi notificati a seguito di attività di controllo o liquidazione degli uffici;
• cartelle di pagamento relative a pretese tributarie derivanti da controlli automatizzati o formali (ex articoli 36-bis e 36-ter del D.P.R. 600/1973 e articolo 54-bis D.P.R. 633/1972).

Tale violazione si considera non definitivamente accertata quando ricorrono due condizioni simultanee:

1. sono decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento;
2. l’atto impositivo o la cartella sono stati tempestivamente impugnati dal contribuente.

Infatti, in assenza di impugnazione, la violazione diventerebbe definitiva, mutando radicalmente il regime di esclusione da facoltativo (articolo 95, comma 2) ad automatico (articolo 94).

Sotto il secondo profilo, la violazione, pur accertata nei termini sopra descritti, assume rilevanza o comunque potenzialità espulsiva solo se qualificabile come “grave” che, secondo l’articolo 3 dell’Allegato II.10, avviene quando:

• l’importo del debito (calcolato escludendo sanzioni e interessi) è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In caso di lotti o raggruppamenti (RTI), tale soglia va rapportata al valore del singolo lotto o alla quota di prestazione assunta dal singolo operatore;
• in ogni caso, l’importo della violazione non è inferiore a 35.000 euro (minimo edittale).

Ovviamente, tale violazione non rileva ai fini dell’esclusione se:

• è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore, anche se non ancora passata in giudicato (fino a eventuale riforma);
• sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa del debito.

 

Una volta accertata la soglia di gravità, come deve essere valutata la violazione ai fini dell’esclusione o meno dell’operatore economico?

Esiste un nesso logico inscindibile tra la definizione quantitativa della violazione (analizzata nel quesito precedente) e il potere decisionale della stazione appaltante. Se il quesito n. 1 ci dice “quando” una violazione è potenzialmente pericolosa per l’affidamento, il presente quesito chiarisce “come” la stazione appaltante deve gestire tale informazione.

Il superamento della soglia del 10% del valore dell’appalto (e dei 35.000 euro) non deve essere interpretato come un automatismo espulsivo, ma come l’attivazione di un onere motivazionale in capo alla stazione appaltante. Mentre per le violazioni definitive l’esclusione è un atto vincolato, per quelle non definitive l’articolo 95, comma 2, del Codice attribuisce alla stazione appaltante un potere di discrezionalità tecnica.

Il nucleo della valutazione non è più il debito in sé, ma quanto quel debito incida sul giudizio di affidabilità dell’operatore economico. In altre parole, la stazione appaltante deve chiedersi se tale debito tributario, pur essendo superiore alla soglia di legge, renda effettivamente e concretamente l’impresa incapace di eseguire correttamente l’appalto o ne mini l’integrità professionale.

La stazione appaltante, dunque, non può limitarsi a citare il mancato pagamento, ma deve compiere un’istruttoria che prenda in considerazione ad esempio:

• la natura della violazione, ossia se si tratti di un’omissione sistematica o di un episodio isolato in un contesto di regolare adempimento fiscale;
• la condotta dell’operatore economico, ossia se, come visto nella risposta precedente, l’aver impugnato l’atto (rendendo la violazione “non definitiva”) è un indice di resistenza attiva e di contestazione del merito che la stazione appaltante deve soppesare;
• l’incidenza sull’appalto, ossia la gravità va valutata “tenendo conto del valore dell’appalto”. Un debito che sfiora appena il 10% su un appalto di milioni di euro potrebbe avere un impatto reputazionale diverso rispetto a una violazione massiccia su un appalto di modesta entità.

In definitiva, l’esclusione è legittima solo se la stazione appaltante riesce a dimostrare, con una istruttoria e una motivazione puntuali, che la violazione fiscale (per come definita nell’Allegato II.10) sia sintomatica di una carenza di affidabilità professionale. Se la stazione appaltante escludesse un operatore economico basandosi esclusivamente sul dato fornito dall’Agenzia delle Entrate, senza esercitare questa valutazione discrezionale, presterebbe il fianco a ricorsi per violazione del principio di proporzionalità e per difetto di istruttoria.

 

Qual è la corretta gestione dell’operatore economico che, a fronte di numerosi accertamenti impugnati, ha effettuato il versamento del “terzo provvisorio” e attende l’esito di un arbitrato internazionale (caso concreto)?

Questo quesito rappresenta uno dei casi più complessi di valutazione dell’affidabilità fiscale, poiché intreccia norme tributarie nazionali e procedure di risoluzione delle controversie internazionali. La risposta richiede di analizzare la posizione dell’operatore economico non come un debitore inadempiente, ma come un soggetto che sta attivamente e legalmente contestando una pretesa erariale.

Cominciamo col dire immediatamente che tale operatore economico non deve essere escluso da un affidamento pubblico. 

Infatti, la situazione descritta (diversi accertamenti unificati regolarmente impugnati e sospesi) configura una fattispecie di violazione “non definitivamente accertata” che, per espressa previsione normativa e giurisprudenziale, perde la sua carica escludente in presenza di determinati presupposti.

Un aspetto decisivo riguarda il pagamento del terzo delle imposte oltre a interessi e sanzioni (ex articolo 15, d.P.R. 602/1973). Ai sensi della normativa tributaria, questo versamento è l’importo massimo esigibile dallo Stato nelle more del giudizio di primo grado. Effettuando tale pagamento, l’operatore economico ha pienamente ottemperato ai propri obblighi correnti.

Dal punto di vista della stazione appaltante, l’operatore economico risulta in una condizione di “regolarità fiscale pendente”: non vi è un debito scaduto ed esigibile che possa essere qualificato come indice di inaffidabilità professionale, poiché l’operatore economico ha rispettato esattamente ciò che la legge gli impone di pagare durante il contenzioso.

La pendenza di una procedura di arbitrato internazionale, inoltre, volta all’annullamento integrale delle pretese impositive, rafforza la posizione dell’operatore economico. Il fatto che i ricorsi nazionali siano sospesi in attesa dell’esito internazionale indica che il diritto di credito dello Stato è ancora sub iudice e tutt’altro che certo.

Ai sensi dell’Allegato II.10, articolo 4, comma 2, del Codice, le violazioni non rilevano se sono stati adottati provvedimenti di sospensione. In questo caso, la sospensione dei processi tributari in attesa dell’arbitrato agisce come una “protezione” giuridica per l’operatore: finché la pretesa non è confermata da un giudizio definitivo, la stazione appaltante non può usarla come motivazione per l’esclusione.

In questa situazione, pertanto, la stazione appaltante deve:

1. prendere atto della tempestiva impugnazione di tutti gli atti (requisito di “non definitività”).
2. verificare l’avvenuto versamento delle somme dovute per legge (il terzo provvisorio), che neutralizza la gravità della violazione ai sensi dell’articolo 95, comma 2, ultimo periodo del Codice (pagamento o impegno al pagamento);
3. concludere per la piena ammissibilità dell’operatore, motivando che la pendenza di un complesso contenzioso internazionale e il rispetto degli obblighi tributari provvisori escludono ogni profilo di inaffidabilità o di negligenza gestionale.

In conclusione, l’operatore che contesta nel merito le pretese del Fisco e ne paga la quota legale di pendenza non può essere equiparato a chi evade le tasse, garantendo così il rispetto del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

 

Quali sono gli obblighi istruttori della stazione appaltante qualora la violazione fiscale riguardi un’impresa ausiliaria o una consorziata esecutrice?

La questione attiene alla trasmissibilità delle cause di esclusione all’interno di modelli di partecipazione plurisoggettivi (consorzi) o di cooperazione tra imprese (avvalimento), affrontata e chiarita dal Consiglio di Stato (1187/2026), delineando un percorso valutativo che rifugge automatismi sanzionatori, privilegiando l’analisi della sostanza dei rapporti societari.

Il Consiglio di Stato chiarisce che, qualora un operatore economico partecipi a una gara avvalendosi dei requisiti tecnici e professionali (come la certificazione SOA) di un’impresa ausiliaria — in particolare quando tale avvalimento è frutto di operazioni straordinarie come l’affitto di ramo d’azienda — la verifica della regolarità fiscale deve estendersi anche a quest’ultima. L’Amministrazione non può limitarsi a riscontrare il debito dell’ausiliaria, ma deve verificare se tra l’impresa partecipante e l’ausiliaria sussista una reale discontinuità. Secondo i giudici, se l’affittuaria/partecipante non fornisce la prova di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la stazione appaltante è tenuta a imputare le criticità fiscali del dante causa al partecipante, per evitare che il contratto pubblico diventi uno strumento per eludere le responsabilità tributarie del gruppo.

Per i consorzi stabili, invece, sebbene la qualificazione tecnica sia in capo al Consorzio in quanto soggetto autonomo, i requisiti di ordine generale (articoli 94 e 95 del Codice) devono essere posseduti anche dalle consorziate indicate per l’esecuzione.

Pertanto, in presenza di una segnalazione di irregolarità grave e non definitiva a carico di una consorziata esecutrice, la stazione appaltante deve valutare se tale pendenza mini l’affidabilità dell’intero modulo organizzativo. Tuttavia, il “cambio di passo” giurisprudenziale impone di considerare se il Consorzio possa ricorrere a misure correttive (sostituzione o estromissione della consorziata) prima di procedere all’esclusione dell’intero raggruppamento.

In sintesi, la stazione appaltante deve agire secondo i seguenti criteri derivanti dalla pronuncia giurisprudenziale:

• analisi della provenienza dei requisiti: verificare se il concorrente stia operando tramite una struttura aziendale che ha “ereditato” pendenze fiscali significative non ancora risolte.
• superamento del formalismo: non basta che l’impresa partecipante sia formalmente in regola se la sua capacità operativa poggia su un’ausiliaria morosa e in continuità gestionale con essa. Come affermato in sentenza, “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione, risente delle conseguenze delle eventuali responsabilità” di questi ultimi;
• oneri della prova: spetta all’operatore economico dimostrare la discontinuità o l’intervenuta sospensione dei debiti dell’ausiliaria/consorziata per neutralizzare il rischio di esclusione.

 

Chi è il soggetto competente ad adottare il provvedimento di esclusione all’interno della stazione appaltante?

Sebbene la figura centrale del Codice sia il RUP, la ripartizione interna delle competenze dipende dal modello organizzativo dell’ente. La giurisprudenza ha confermato che la stazione appaltante può, nella sua autonomia, stabilire che il Responsabile della fase di affidamento formuli solo la proposta, lasciando l’adozione dell’atto finale di esclusione a un dirigente superiore. È essenziale consultare il disciplinare di gara: se la lex specialis prevede che il provvedimento finale spetti a un organo diverso dal RUP, tale ripartizione è legittima e non configura vizio di incompetenza.