L’organismo di diritto pubblico alla luce del caso della Fondazione Milano Cortina 2026

La linea di confine tra ciò che è pubblico e ciò che è privato nell’ordinamento italiano è spesso fluida, specialmente quando lo Stato decide di creare enti con forme privatistiche (come le fondazioni) per perseguire scopi di rilevante interesse generale (quali l’organizzazione di grandi eventi internazionali). Ciò può far sorgere dubbi interpretativi sulla disciplina applicabile a tali enti, specie sotto il profilo della sottoposizione al Codice dei contratti pubblici e delle connesse responsabilità, anche penali.

La recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 129 depositata il 16 luglio 2026) relativa alla Fondazione Milano Cortina 2026 ne è un esempio e ci dà l’occasione per fare il punto sul concetto di organismo di diritto pubblico, che è l’emblema di come un soggetto strutturalmente e giuridicamente privato possa essere equiparato ad un soggetto pubblico nell’applicazione del Codice dei contratti pubblici e nei connessi risvolti penali (come il reato di turbata libertà degli incanti).

Vediamo insieme.

Che cos’è un organismo di diritto pubblico secondo il Codice dei contratti pubblici?

L’organismo di diritto pubblico è una figura di derivazione eurocomunitaria, recepita stabilmente nel nostro Codice dei contratti pubblici (con una continuità che unisce i previgenti Dlgs. 163/2006 e Dlgs. 50/2016 fino al vigente Dlgs. 36/2023). La sua introduzione risponde a una precisa esigenza anti-elusiva, ossia impedire che lo Stato e gli enti pubblici possano aggirare l’obbligo di trasparenza e concorrenza affidando commesse pubbliche tramite soggetti dotati di una veste formale privatistica (come società per azioni, associazioni o fondazioni), ma che sono nei fatti controllati dalla mano pubblica.

Ai fini del Codice, infatti, l’organismo di diritto rientra nella definizione generale di stazione appaltante ed è interamente equiparato a un’amministrazione pubblica. Ciò comporta l’obbligo assoluto di indire procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni, servizi o lavori, superando il principio del formalismo giuridico a favore del principio di effettività.

 

Quali sono i requisiti che determinano la qualifica di organismo di diritto pubblico?

Ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lett. e), dell’Allegato I.1, del Codice, è organismo di diritto pubblico, qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, che abbia i seguenti requisiti:

1. personalità giuridica (profilo soggettivo):

l’ente deve possedere una personalità giuridica riconosciuta dall’ordinamento. È del tutto irrilevante che la personalità sia di diritto pubblico o di diritto privato. Sotto questa veste possono quindi celarsi società in house o partecipate, fondazioni di scopo istituite dallo Stato o da enti locali per la gestione di teatri, eventi, università o beni culturali, consorzi e associazioni tra enti pubblici;

1. soddisfi bisogni di interesse generale (profilo teleologico):

l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale.

L’interesse generale si riferisce ad attività che lo Stato decide di sottrarre al libero mercato per garantirne la fruizione collettiva o la coesione sociale (es. istruzione, gestione dei rifiuti, sanità, organizzazione di eventi istituzionali di rilievo nazionale).

L’assenza di carattere industriale o commerciale sussiste quando l’ente non persegue uno scopo di lucro, non agisce in condizioni normali di mercato e non sopporta direttamente il rischio di impresa, potendo contare su un costante paracadute finanziario da parte dello Stato o dell’ente controllante in caso di perdite;

1. sia sottoposto all’influenza pubblica dominante (profilo organizzativo-finanziario): 

l’ente, pur potendo agire sul mercato con forme civilistiche, deve essere strettamente avvinto alla Pubblica Amministrazione. Il Codice dei contratti pubblici stabilisce che questo legame (influenza dominante) si manifesti al ricorrere di almeno una delle seguenti condizioni alternative:

• finanziamento pubblico maggioritario: l’attività dell’ente è finanziata in modo prevalente (più del 50%) dallo Stato, da enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico;
• controllo sulla gestione: la gestione dell’ente è sottoposta al controllo ispettivo o direttivo di un soggetto pubblico;
• nomina degli organi di vertice: la maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è designata dallo Stato o da altri enti pubblici.

Se un soggetto giuridico presenta contemporaneamente questi tre requisiti, perde la sua “autonomia privata” in materia di acquisti: non può più scegliere liberamente i propri fornitori con una semplice stretta di mano o una trattativa privata, ma deve applicare rigorosamente le procedure competitive di gara previste dal Codice dei contratti pubblici.

 

Una fondazione o una società di diritto privato possono essere qualificate come organismi di diritto pubblico e obbligate ad applicare il Codice dei contratti pubblici?

In linea generale, la risposta è affermativa.

Se un soggetto formalmente privato si trova sotto l’influenza pubblica dominante di uno o più enti pubblici e, al contempo, è stato istituito per soddisfare un interesse generale avente carattere non commerciale o industriale, esso viene considerato a tutti gli effetti un organismo di diritto pubblico sotto il profilo sostanziale. Di conseguenza, cade ogni sua autonomia privata nella scelta dei partner commerciali ed esso è pienamente obbligato ad applicare le procedure competitive di gara previste dal Codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, questo automatismo non è assoluto. 

Come chiarito dalla Corte Costituzionale nella citata Sentenza n. 129/2026, il legislatore ha il potere di conformare la struttura di un ente di scopo in modo tale da escludere in radice la disciplina pubblicistica.

Ciò avviene quando la legge prevede espressamente che l’ente debba operare sul mercato secondo precise coordinate di tipo privatistico e imprenditoriale. In questo specifico caso strutturale, viene meno il requisito teleologico (ovvero la natura “non industriale o commerciale” dell’attività) per il venir meno di tre presupposti fondamentali:

• l’assunzione del rischio d’impresa: l’ente non beneficia di un paracadute pubblico o di un finanziamento a pioggia statale che copra automaticamente i disavanzi di gestione. Esso risponde delle proprie perdite esclusivamente con il proprio patrimonio, affrontando il rischio concreto del fallimento o della liquidazione come un qualsiasi operatore privato;
• l’operatività in regime di concorrenza: l’ente agisce e si approvvigiona in un mercato aperto e competitivo, dovendo confrontarsi con altri soggetti economici senza godere di posizioni di monopolio o di privilegi protettivi legali;
• il perseguimento di criteri di redditività: la gestione dell’ente non è improntata a una logica di pura spesa assistita, ma è orientata a criteri di efficacia, efficienza e pareggio di bilancio tipici dell’attività imprenditoriale.

Poiché i tre requisiti dell’organismo di diritto pubblico devono coesistere cumulativamente, il venir meno del carattere “non commerciale” dell’attività fa crollare l’intera qualifica pubblicistica dell’ente. In tale scenario, l’esclusione dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici è del tutto legittima e coerente con i principi europei e nazionali a tutela della concorrenza.

 

Che collegamento c’è tra la qualifica di organismo di diritto pubblico e la rilevanza penale delle procedure di affidamento?

Il collegamento è diretto e decisivo per la configurazione dei reati contro la Pubblica Amministrazione. Se l’ente è un organismo di diritto pubblico, le sue procedure di acquisto sono considerate a tutti gli effetti gare pubbliche. Di conseguenza, qualsiasi manipolazione, accordo collusivo o turbativa della scelta del contraente può integrare il reato di turbata libertà degli incanti (articolo. 353 c.p.), e i suoi funzionari assumono la veste di incaricati di pubblico servizio o pubblici ufficiali ai fini del reato di corruzione. 

Se l’ente non è un organismo di diritto pubblico, le selezioni dei fornitori rimangono trattative di diritto privato. Non essendovi una gara pubblica, non è giuridicamente configurabile il reato di turbativa d’asta (articolo 353 c.p.), e le condotte illecite andranno eventualmente perseguite sotto la diversa e meno severa fattispecie della corruzione tra privati (articolo 2635 c.c.). 

 

Il legislatore può usare una norma di “interpretazione autentica” per escludere retroattivamente un ente dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici?

Questo è stato il cuore della questione di legittimità costituzionale decisa dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza riguardante la Fondazione Milano Cortina 2026.

E la risposta è stata affermativa, ma solo a condizioni molto rigide e se si limita a confermare una scelta organizzativa e privatistica che era già chiaramente tracciata fin dall’inizio.

La questione affrontata dalla Corte Costituzionale con la Sentenza n. 129/2026 tocca un principio cardine del nostro ordinamento: il limite alla retroattività delle leggi. Il nodo centrale riguardava proprio la legittimità di una norma successiva che, intervenendo a distanza di tempo, ha chiarito con effetto retroattivo che un determinato ente non possedeva la qualifica di organismo di diritto pubblico, escludendolo così dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

La Corte ha ritenuto legittimo questo specifico intervento retroattivo basandosi su due argomentazioni fondamentali:

• l’effetto di mera “conferma” della volontà originaria: la Consulta ha rilevato che la natura privatistica, imprenditoriale e di mercato dell’ente non era un’invenzione dell’ultimo momento, ma era già chiaramente desumibile e programmata fin dalla sua legge istitutiva di diversi anni prima. La nuova norma, di conseguenza, non ha introdotto una deroga improvvisa o un privilegio ingiustificato, ma si è limitata a confermare e chiarire una delle opzioni interpretative già ragionevolmente presenti nel testo originario;
• il rispetto dei limiti costituzionali alla retroattività: una legge di interpretazione autentica (che agisce all’indietro nel tempo) è costituzionalmente legittima se serve a risolvere gravi dubbi applicativi o contrasti interpretativi, a patto che non violi altri principi fondamentali. Tra questi spiccano la tutela del giudicato (non può cioè annullare sentenze penali o civili già definitive) e la salvaguardia dell’affidamento legittimo dei cittadini nella stabilità e certezza delle leggi.

In sintesi, il legislatore non può decidere arbitrariamente di sottrarre “con effetto retroattivo” un ente al Codice dei contratti pubblici se questo ha sempre operato come un classico soggetto pubblico. Può farlo, invece, se l’intervento interpretativo serve unicamente a blindare e rendere inequivocabile la natura strettamente privatistica e commerciale che l’ente possedeva e praticava già fin dal giorno della sua nascita.