La gestione del grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica

Alzi la mano chi non ha alcuna perplessità di fronte alla fattispecie dell’illecito professionale grave, quale causa di esclusione non automatica. Sebbene, infatti, nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice dei contratti pubblici la disciplina del grave illecito professionale abbia subito una profonda e sostanziale modifica, evolvendo da fattispecie aperta (articolo 80 del Dlgs. 50/2016) a fattispecie normativamente tipizzata e perimetrata (articolo 98 del Dlgs. 36/2023), continua a creare imbarazzi e incertezze alle stazioni appaltanti, sulle quali grava un rigoroso onere istruttorio e motivazionale prima di escludere un concorrente. 

Vediamo, quindi, quali sono le condizioni normativamente previste affinché possa configurarsi l’illecito professionale grave, scongiurando il rischio di provvedimenti illegittimi.

 

Quali sono le condizioni essenziali e tassative che la stazione appaltante deve accertare e motivare, a pena di illegittimità, per disporre l’esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale?

Ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lett. e) del Codice, l’illecito professionale grave è una causa di esclusione non automatica.

L’esclusione di un concorrente per tale motivo è, infatti, subordinata alla sussistenza di tre condizioni cumulative, stabilite dall’articolo 98, comma 2. Pertanto, la mancanza o la mancata motivazione anche di una sola di queste condizioni pregiudica irrimediabilmente la legittimità del provvedimento di esclusione. Il comma 8 dell’articolo 98, infatti, impone espressamente che il provvedimento finale di esclusione dia conto dell’analisi di tutti e tre le suddette condizioni. 

Le stazioni appaltanti devono, pertanto, strutturare l’istruttoria e il testo del provvedimento seguendo questa precisa tripartizione: 

• elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale: l’amministrazione deve accertare in punto di fatto che la condotta contestata sia sussumibile in modo preciso all’interno di una delle fattispecie tipiche elencate dal comma 3 dell’articolo 98. Non è dunque ammesso fare riferimento a condotte non tipizzate;
• idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore: la stazione appaltante non può limitarsi a constatare l’illecito, ma deve spiegare l’ostacolo concreto che tale condotta pone alla nascita del rapporto fiduciario con la amministrazione. Occorre, quindi, argomentare perché quel fatto pregresso o parallelo renda l’operatore economico non affidabile o non integro in relazione allo specifico appalto da eseguire. È questo, quindi, il fulcro della valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante;
• adeguati mezzi di prova: l’illecito non può essere presunto sulla base di voci, notizie di stampa o semplici sospetti, ma la stazione appaltante deve obbligatoriamente possedere e richiamare il mezzo di prova che il legislatore ha rigidamente accoppiato a quella specifica fattispecie di illecito all’interno del comma 6 del medesimo articolo 98. 

 

Volendo schematizzare la configurabilità dell’illecito professionale grave secondo l’articolo 98 del Codice, quando ricorre, chi deve riguardare per avere valenza escludente, quali elementi di prova richiede e quale sanabilità ammette con il self cleaning? 

Quando  (fattispecie, comma 3 art. 98)	Chi  (ambito soggettivo, comma 1 art. 98)	Elemento di Prova Idoneo  (comma 6 art. 98)	Misure di self-cleaning (Sì/No)
a) sanzioni delle Autorità di settore (es. AGCM), rilevanti per l’oggetto dell’appalto	esclusivamente l’operatore economico offerente	provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore	SÌ
b) condotte scorrette in gara (tentato influenzamento decisionale, informazioni false/fuorvianti, omissioni)	esclusivamente l’operatore economico offerente	presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente	SÌ
c) significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto (risoluzione, risarcimento danni)	esclusivamente l’operatore economico offerente	intervenuta risoluzione per inadempimento, condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili	SÌ
d) grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori	esclusivamente l’operatore economico offerente	emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi	SÌ
e) violazione del divieto di intestazione fiduciaria (art. 17 L. 55/1990), laddove non rimossa	esclusivamente l’operatore economico offerente	accertamento definitivo della violazione	SÌ
f) omessa denuncia all’autorità giudiziaria di reati estorsivi o concussione aggravati dal metodo mafioso	esclusivamente l’operatore economico offerente (in quanto persona offesa)	indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio (nell’anno antecedente al bando) pubblicati dall’ANAC su segnalazione del PM	SÌ
g) contestata commissione di reati ostativi ex art. 94, comma 1 (reati consumati o tentati)	operatore economico oppure soggetti ex art. 94, comma 3 – effetto contagio	atti di chiusura indagini (art. 407-bis c.p.p.), decreto che dispone il giudizio, misure cautelari, sentenze di condanna non definitive, decreti penali non irrevocabili, sentenze di patteggiamento non irrevocabili	SÌ
h) contestata o accertata commissione di specifici reati (bancarotta, reati tributari, societari, urbanistici, ex Dlgs. 231)	operatore economico oppure soggetti ex art. 94, comma 3 – effetto contagio	sentenza di condanna definitiva, decreto penale di condanna irrevocabile, condanna non definitiva, provvedimenti cautelari penali	SÌ

 

Alla luce della tipizzazione dei mezzi di prova fissato dal comma 6 dell’articolo 98, una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento ex art. 444 c.p.p.) può essere utilizzata per dimostrare un illecito professionale legato ai reati consumati di cui al comma 3, lett. h)?

Secondo l’orientamento espresso dal TAR Lazio-Roma (sentenza n. 9403 del 20/05/2026, riferita alla fattispecie specifica della bancarotta fraudolenta), pare doversi escludere. 

Come visto nella tabella del punto precedente, infatti, il comma 3, lett. h), dell’articolo 98 prevede che l’illecito professionale possa essere desunto dalla commissione (anche contestata) di alcuni reati specifici, tra cui l’esercizio abusivo della professione, i reati tributari, i delitti societari e i reati fallimentari (come, appunto, la bancarotta fraudolenta). Tuttavia, per dichiarare l’esclusione sulla base di questa lettera, il successivo comma 6, lett. h), stabilisce in modo rigido e vincolante quali siano gli unici mezzi di prova adeguati ammessi dal legislatore. Tali mezzi sono individuati esclusivamente nella “sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva e i provvedimenti cautelari reali o personali”. 

Come evidenziato dai giudici amministrativi, la sentenza di patteggiamento (ex art. 444 c.p.p.) non è menzionata nella lett. h) del comma 6, a differenza di quanto avviene per la precedente lett. g) del medesimo comma (dove la sentenza di patteggiamento non irrevocabile è espressamente inclusa come mezzo di prova per i diversi reati previsti dall’articolo 94, comma 1). 

In forza del principio di tassatività delle cause di esclusione e dei relativi mezzi di prova introdotto dal nuovo Codice, l’omissione legislativa equivale a un’esclusione radicale di rilevanza. Pertanto, se a carico del liquidatore o del legale rappresentante di un’impresa emerge dal casellario giudiziale unicamente una sentenza di patteggiamento irrevocabile per bancarotta fraudolenta, la stazione appaltante non può utilizzare tale sentenza come mezzo di prova per disporre l’esclusione ai sensi della lettera h), in quanto l’ordinamento ha precluso la possibilità di equiparare meccanicamente il patteggiamento alla sentenza di condanna definitiva in questo specifico perimetro. 

Un’esclusione basata su tale presupposto sarebbe, dunque, illegittima per palese violazione di legge, secondo la citata sentenza. 

 

Quali parametri dinamici deve obbligatoriamente ponderare la stazione appaltante nell’esercizio del proprio potere di valutazione discrezionale sulla “gravità” dell’illecito professionale?

Una volta accertato un fatto tipico supportato dal corretto mezzo di prova, la stazione appaltante non può appiattirsi su un giudizio standardizzato, ma deve svolgere una valutazione concreta, flessibile e strettamente ancorata alle peculiarità del caso. Il comma 4 dell’articolo 98 stabilisce i parametri normativi obbligatori che devono guidare questo esame, quali: 

• il bene giuridico protetto e l’entità della lesione: l’amministrazione deve analizzare la natura del reato o dell’inadempimento, valutando l’effettivo danno o pericolo arrecato. Ad esempio, occorre verificare le modalità concrete del fatto (es. se la pena è stata contenuta sotto i minimi edittali per la concessione di attenuanti prevalenti o se è stata concessa la sospensione condizionale, elementi che mitigano l’allarme sociale della condotta);
• il tempo trascorso dalla violazione: la rilevanza del grave illecito si attenua con il passare del tempo. L’amministrazione deve valutare quanto l’illecito sia risalente rispetto al momento di pubblicazione del bando di gara;
• il contesto organizzativo e il self-cleaning: elemento fondamentale è anche l’esame delle modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa. La stazione appaltante deve verificare se la condotta sia legata all’attuale operatività dell’azienda o se, invece, riguardi ruoli passati ricoperti dal soggetto in realtà societarie completamente diverse ed estranee alla compagine del concorrente. Devono inoltre essere valutate con estremo favore le misure di ravvedimento operoso e riorganizzazione aziendale adottate dall’impresa per prevenire la reiterazione di simili illeciti. 

Infine, il comma 7 dell’articolo 98 specifica che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare l’impatto dei provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali motivando espressamente sulla loro reale idoneità a inficiare l’affidabilità dell’offerente, e deve tenere in debita considerazione, nel bilancio complessivo della motivazione, l’eventuale pendenza di impugnazioni contro i provvedimenti stessi. 

 

Come devono comportarsi le stazioni appaltanti di fronte a omissioni informative o dichiarazioni non veritiere rese dall’operatore economico nel corso della medesima gara? Possono determinare un’esclusione automatica?

È questa, probabilmente, la fattispecie più ricorrente nell’operatività degli appalti e che più ingenera dubbi nelle stazioni appaltanti.

La gestione delle reticenze informative richiede estrema cautela interpretativa. 

Ai sensi dell’articolo 98, il silenzio dell’operatore o la mancata comunicazione di eventi modificativi della sua struttura (come la messa in liquidazione volontaria o l’esistenza di vicende penali a carico dei propri esponenti) non costituiscono mai una causa di esclusione automatica, a meno che non integrino la specifica condotta fraudolenta o gravemente negligente di cui al comma 3, lettera b) (falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della commissione o della stazione appaltante). 

Il comma 5 dell’articolo 98, inoltre, chiarisce la corretta collocazione sistematica delle dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara (laddove non integrino la lettera b del comma 3): esse non hanno autonomia escludente, ma “possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”. 

Ciò significa che l’omissione informativa opera come un elemento sussidiario o aggravante. 

La stazione appaltante non può espellere un concorrente solo perché ha omesso di dichiarare un fatto, ma deve prima accertare la sussistenza di un illecito professionale principale ai sensi del comma 3 (provato con i mezzi del comma 6); successivamente, può utilizzare la reticenza o l’omissione informativa dimostrata dall’operatore in gara per corroborare e appesantire il giudizio discrezionale sulla reale gravità del concorrente e sulla sua carenza di trasparenza e affidabilità. 

Se manca l’illecito principale (o se il mezzo di prova dell’illecito principale è inutilizzabile, come nel caso di un patteggiamento non idoneo), l’omissione informativa perde la sua base d’appoggio e può non essere idonea a sorreggere da sola il provvedimento di esclusione.