Il codice e la modalità facoltativa di retribuzione delle funzioni tecniche (art. 45, comma 2): inquadramento e conseguenze per il personale

In che cosa consiste esattamente la modalità facoltativa rispetto all’incentivo standard? 

La modalità facoltativa prevista dall’articolo 45, comma 2, ultimo periodo, del Dlgs. 36/2023 rappresenta una strada alternativa e sostitutiva rispetto al tradizionale sistema di incentivazione basato sulla ripartizione diretta dell’ottanta per cento delle risorse accantonate nel quadro economico della singola opera o servizio o fornitura. Questa opzione attribuisce all’amministrazione il potere discrezionale di individuare canali di remunerazione differenti, legati a istituti contrattuali o di diritto comune, per ricompensare il proprio personale, che svolge le attività tassativamente previste dal Codice medesimo nell’Allegato I.10. 

Anche l’articolo 113, comma 2, del previgente Dlgs. 50/2026 prevedeva una clausola analoga, ma formulata con una portata e una logica differenti, che valgono a porre su un piano operativo diverso l’attuale facoltà introdotta dall’articolo 45, comma 2, del Codice vigente.

Tanto per cominciare, infatti, nel regime previgente dell’articolo 113, comma 2, il legislatore stabiliva che la costituzione del fondo per gli incentivi tecnici non fosse prevista da parte di quelle amministrazioni per le quali fossero “in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”. Con tale formulazione letterale, la norma sembra riferirsi ad una situazione preesistente o derivante da discipline speciali (spesso applicate a enti pubblici economici, aziende speciali o specifiche strutture dotate di ordinamenti contrattuali propri). L’esclusione dal fondo standard era, dunque, legata all’esistenza di contratti o convenzioni già operanti, che assorbivano tali tutele economiche.

La formulazione attuale riconosce, invece, espressamente una “facoltà … di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal proprio personale”.

Dunque, non si tratta più di rilevare e prendere atto di un assetto contrattuale già in essere, ma di una vera e propria attribuzione di autonomia organizzativa e gestionale in capo all’amministrazione. Questa ha oggi il potere di scegliere ex ante di non applicare l’incentivo standard e di seguire un percorso retributivo alternativo.

Un’altra differenza tra i due Codici risiede nel meccanismo contabile di gestione delle risorse. Nel Codice 50/2016, le risorse percentuali (fino al 2%) dovevano confluire in un “apposito fondo” accantonato dall’amministrazione. La deroga per modalità diverse significava, di fatto, non costituire quel fondo specifico poiché la materia era regolata altrove.

Nell’attuale articolo 45, non compare più il concetto di “fondo”, ma la norma stabilisce che le risorse per l’incentivo standard siano erogate direttamente dalle somme accantonate nel quadro economico della singola procedura di affidamento. Di conseguenza, l’esercizio della facoltà alternativa oggi non serve a evitare la costituzione di un fondo contabile, ma rappresenta un atto formale con cui l’amministrazione si esonera dall’obbligo di destinare la quota percentuale della specifica commessa al proprio personale, decidendo di remunerare quelle medesime funzioni attraverso canali e modalità differenti.

Infine, mentre il previgente articolo 113 si inseriva in un contesto normativo essenzialmente improntato al principio di legalità formale e al controllo rigido delle procedure, l’attuale articolo 45, invece, è orientato al principio del risultato, di cui all’articolo 1, comma 4, che costituisce criterio prioritario per l’individuazione della regola del caso concreto nell’attribuzione degli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. 

 

Quali sono le corrette modalità procedurali che l’amministrazione deve seguire per l’attivazione di questa facoltà? 

Per quanto già detto al quesito precedente, è chiaro che, per procedere in modo corretto e legittimo all’attivazione delle modalità diverse di retribuzione, l’amministrazione non può esercitare la propria autonomia gestionale attraverso atti di imperio o determinazioni unilaterali. 

Il principio del risultato, pur orientando l’azione dell’amministrazione verso la massima efficacia ed efficienza, stabilisce espressamente che la regola del caso concreto per l’attribuzione di tali trattamenti economici debba essere definita secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. Di conseguenza, l’amministrazione ha l’obbligo di verificare preventivamente se gli accordi collettivi nazionali o i contratti integrativi decentrati vigenti contengano clausole già adattabili a tale finalità. 

Qualora ciò non sia, viene da sé la necessità di avviare una specifica sessione negoziale con la RSU e le organizzazioni sindacali per codificare preventivamente i criteri di accesso, i tetti massimi erogabili e i sistemi di verifica delle prestazioni, garantendo la necessaria trasparenza e la condivisione delle regole. 

 

In che modo la facoltà alternativa si coordina con il principio di onnicomprensività della retribuzione e con il requisito della tassatività e complessità delle funzioni? 

L’adozione di una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche non esonera l’amministrazione dal rispetto del principio generale della onnicomprensività del trattamento economico. 

Le forme di remunerazione delle funzioni tecniche – anche quando attuate in via facoltativa tramite strumenti contrattuali – costituiscono una deroga eccezionale a tale principio e, come tali, richiedono un’interpretazione letterale e restrittiva. 

Per procedere legittimamente, dunque, l’ente deve accertare la coesistenza di due presupposti oggettivi: le prestazioni devono riguardare esclusivamente le attività espressamente e tassativamente elencate dal legislatore e, al contempo, non devono risolversi nell’ordinaria e quotidiana attività d’ufficio, ma devono essere caratterizzate da una specifica e oggettiva complessità degli interventi. 

In assenza del carattere della complessità o in caso di estensione a mansioni non incluse nell’elenco tassativo di legge (Allegato I.10), la retribuzione aggiuntiva configurerebbe una grave violazione dell’onnicomprensività, esponendo l’ente a responsabilità erariale. 

 

Quali implicazioni finanziarie comporta la scelta della modalità facoltativa e come opera il vincolo dell’invarianza finanziaria? 

A differenza dell’incentivo standard, che trova una copertura naturale e autofinanziata all’interno delle somme accantonate nel quadro economico della specifica commessa, la modalità facoltativa richiede una diversa gestione finanziaria. 

La magistratura contabile ha evidenziato che l’esercizio di questa facoltà incontra un limite invalicabile nel principio di invarianza finanziaria sancito dall’articolo 228 del Codice, in forza del quale dall’attuazione delle norme non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 

L’amministrazione che decide di ricorrere agli strumenti contrattuali per le funzioni tecniche (per esempio, lo straordinario o i premi di performance), non può disporre alcun incremento incondizionato o ampliamento dei fondi del personale. 

L’onere economico deve essere integralmente “neutralizzato” e assorbito dall’ente attraverso l’impiego di risorse ordinarie già stanziate a legislazione vigente o tramite effettivi e strutturali risparmi sulle spese correnti, dimostrando in modo credibile che l’operazione non pregiudichi l’equilibrio finanziario pluriennale del bilancio complessivo. 

 

Come opera il divieto di sovraincentivazione e quali sono le regole di compatibilità e cumulabilità tra le due modalità?

Il quadro normativo e i documenti illustrativi del Codice escludono in modo tassativo e categorico qualsiasi forma di cumulabilità, sovrapposizione o coordinamento flessibile tra l’incentivo standard e le modalità diverse di retribuzione. 

La decisione dell’ente di avvalersi della facoltà prevista dal comma 2 dell’articolo 45 del Codice comporta un effetto totalmente escludente: qualora si scelga la via alternativa della remunerazione tramite istituti contrattuali, l’incentivo tecnico ordinario percentuale non trova applicazione e non può essere applicato. 

Questa rigida alternativa risponde al principio cardine del divieto di sovraincentivazione, il cui scopo è impedire che un dipendente pubblico possa percepire una doppia remunerazione o un duplicato di benefici economici a fronte della medesima attività tecnica svolta. 

L’amministrazione ha, pertanto, l’onere di pianificare e tracciare con assoluta trasparenza i flussi finanziari e le prestazioni del personale per scongiurare sovrapposizioni compensative che violerebbero le norme di contabilità pubblica. 

 

Come si coordina l’attivazione della modalità alternativa con la quota del venti per cento dello stanziamento standard destinata alla specializzazione, alla formazione e alla copertura assicurativa del personale?

Secondo l’orientamento della magistratura contabile, l’attivazione della modalità alternativa di retribuzione comporta l’esclusione totale dall’obbligo di accantonare le risorse percentuali all’interno del quadro economico della commessa, azzerando sia la quota dell’ottanta per cento sia quella del venti per cento. 

Per rispettare il vincolo assoluto di invarianza finanziaria, l’amministrazione non può incrementare i fondi del personale e deve finanziare i compensi alternativi esclusivamente attraverso le risorse ordinarie del proprio bilancio o tramite effettivi risparmi correnti. 

Tuttavia, poiché l’ente resta obbligato per legge a garantire le tutele fondamentali per i lavoratori, i costi relativi alle polizze assicurative obbligatorie e alle attività di formazione non vengono cancellati, ma devono essere assorbiti e finanziati direttamente all’interno dei capitoli ordinari di spesa del bilancio dell’ente, assicurando così la neutralità finanziaria complessiva.