Equivalenza dei CCNL: quali gli errori da evitare per stazione appaltante e operatore economico

Nonostante l’articolo 11 del Codice possa ormai dirsi rodato ed entrato a pieno titolo nella prassi di gara, consolidato dagli interventi attuativi e correttivi dell’Allegato I.01, il giudizio di equivalenza dei CCNL costituisce ancora un procedimento complesso e difficile tanto per l’operatore economico, che deve elaborare e giustificare la propria proposta contrattuale alternativa, quanto per la stazione appaltante, tenuta a condurre ed esplicitare una verifica complessa e analitica, che non si risolve né in una mera operazione algebrica di compensazione né, tanto meno, nella formale sovrapponibilità dei contratti. Facile a dirsi, ma difficile a farsi. 

Molti, infatti, sono gli errori in cui possono cadere le parti, in aiuto delle quali è intervenuta negli ultimi mesi la giurisprudenza amministrativa (soprattutto del Consiglio di Stato), chiarendo i confini e le modalità di tale valutazione, per evitare interpretazioni e applicazioni errate.

Vediamo insieme quali sono i profili di maggiore criticità e gli errori operativi da evitare da parte di stazioni appaltanti e operatori economici. 

La stazione appaltante può considerare la verifica di equivalenza come una facoltà discrezionale o ritenerla assorbita nella generale verifica dell’anomalia dell’offerta?

La risposta è negativa, con qualche opportuna precisazione.

Uno degli errori più gravi in cui può incorrere la stazione appaltante consiste nel ritenere che la verifica dell’equivalenza tra il CCNL da essa indicato nei documenti di gara e il differente CCNL applicato dall’operatore economico sia un adempimento eventuale o assorbibile nella verifica di anomalia dell’offerta e dei costi della manodopera. 

La giurisprudenza ha, però, chiarito che si tratta di due adempimenti che, seppure tendenzialmente complementari tra loro, si pongono su piani differenti per finalità e oggetto. 

La verifica di anomalia mira ad accertare la sostenibilità economica complessiva della proposta, mentre la verifica di equivalenza ex articolo 11 ha ad oggetto il raffronto sistematico tra i contratti collettivi per stabilire se la disciplina alternativa garantisca un livello di protezione, giuridica ed economica, parificabile. 

Ne consegue che la verifica dell’equivalenza non può essere omessa né ritenuta automaticamente assorbita dalla sola verifica di anomalia, ma, sebbene i due accertamenti possano essere condotti anche all’interno del medesimo iter procedimentale, la verifica dell’equivalenza deve essere effettivamente svolta e riconoscibile nella relativa istruttoria.

 

Ai fini della dimostrazione dell’equivalenza economica, l’operatore economico può utilizzare il “superminimo” o accordi individuali per colmare le differenze retributive tra i contratti?

La risposta è negativa.

Il giudizio di equivalenza deve rimanere rigorosamente circoscritto al confronto tra contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL). 

Eventuali trattamenti economici migliorativi riconosciuti dal datore di lavoro a livello individuale o aziendale — come il “superminimo” — non possono essere usati per colmare il differenziale retributivo tra il CCNL applicato dall’impresa e quello indicato nella lex specialis. 

Il superminimo nasce dalla contrattazione individuale o aziendale e non rappresenta una componente obbligatoria e fissa del contratto collettivo nazionale. Ammettere l’uso di integrazioni individuali o aziendali vanificherebbe la funzione dell’articolo 11 del Codice, la cui finalità è anche quella di regolare il mercato impedendo che le imprese competano applicando contratti collettivi nazionali strutturalmente meno tutelanti. 

L’equivalenza economica deve, dunque, risultare direttamente dalla disciplina del CCNL applicato e riferirsi alle componenti fisse della retribuzione globale annua. 

Che valore hanno, ai fini del giudizio di equivalenza, i CCNL cosiddetti “specialistici” o di settore ristretto?

In presenza di contratti collettivi “specialistici” o di nicchia invocati dall’operatore economico in ragione della propria specifica organizzazione aziendale o dell’ambito di attività, la giurisprudenza del Consiglio di Stato fissa principi di stretto rigore. 

L’indicazione del CCNL nei documenti di gara da parte della stazione appaltante risponde alla perimetrazione dell’oggetto prevalente dell’appalto. Qualora l’operatore economico decida di applicare un contratto specialistico o differente, la presunta “specialità” del contratto non esenta in alcun modo l’impresa dal superamento del giudizio di equivalenza globale, né autorizza l’applicazione di standard inferiori rispetto a quelli prescritti nella lex specialis. Il confronto va condotto rispetto alle tutele minime e inderogabili del settore di riferimento. Pertanto, se il CCNL specialistico garantisce complessivamente tutele inferiori sul piano economico o normativo, il giudizio di equivalenza si conclude negativamente, senza che l’impresa possa pretendere che l’amministrazione adatti i parametri di gara alla propria specificità organizzativa. 

Quali requisiti e fasi deve rispettare la stazione appaltante nel condurre l’istruttoria di verifica dell’equivalenza per evitare vizi procedimentali?

La stazione appaltante rischia di viziare la propria determinazione qualora proceda mediante accertamenti ufficiosi sommari, privi di contraddittorio o privi della dovuta rigorosità metodologica. Ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del Codice e dell’Allegato I.01, la verifica deve avvenire adottando le medesime modalità previste per il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (articolo 110 del Codice). 

L’amministrazione è, pertanto, tenuta a:

• instaurare un formale contraddittorio procedimentale, richiedendo all’operatore economico i necessari chiarimenti analitici;
• svolgere un raffronto aggiornato, individuando correttamente il parametro contrattuale applicabile ratione temporis, tenendo conto, secondo la disciplina vigente e le specificità del caso concreto, degli eventuali rinnovi intervenuti;
• valutare l’equivalenza sia sul piano economico (valore complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua) sia sul piano normativo (verificando che le differenze sugli istituti principali siano solo marginali);
• redigere un verbale o una relazione motivata che ricostruisca in modo trasparente l’intero percorso logico-istruttorio seguito. 

 

Quali sono i limiti della valutazione dell’amministrazione e del sindacato del Giudice Amministrativo sul giudizio di equivalenza?

Trattandosi di un accertamento complesso, il giudizio di equivalenza espresso dalla stazione appaltante costituisce espressione di discrezionalità tecnica. La valutazione dell’amministrazione non può essere sostituita dalle valutazioni di parte formulate dall’operatore economico né da un giudizio autonomo del giudice. 

In sede processuale, quindi, il sindacato del Giudice Amministrativo è rigorosamente circoscritto a un controllo di tipo estrinseco: verifica la correttezza metodologica, la completezza dell’istruttoria, la coerenza della motivazione e l’assenza di errori o vizi manifesti nella valutazione tecnica dell’amministrazione, senza sostituire ordinariamente la propria valutazione a quella della stazione appaltante.

Il giudice non può effettuare direttamente la comparazione tra i due contratti collettivi per la prima volta in giudizio, ma deve limitarsi a verificare se il giudizio espresso dalla stazione appaltante sia inficiato da manifesta illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti, evidente errore di calcolo o palese difetto di istruttoria. Ove accerti l’assenza di un’idonea istruttoria, il giudice accoglie il ricorso annullando l’aggiudicazione e costringendo l’amministrazione a riaprire il procedimento comparativo. 

 

Il giudizio di equivalenza richiede o si sostanzia, dunque, in una perfetta sovrapponibilità dei CCNL?

La risposta è negativa.

Un errore concettuale molto comune da parte sia delle stazioni appaltanti sia degli operatori economici è ritenere che l’equivalenza coincida con una “identità perfetta” o con una piena sovrapponibilità di tutte le clausole del contratto collettivo. 

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la valutazione affidata alla stazione appaltante si concreta in un giudizio complessivo, sintetico e non parcellizzato o atomistico. Non occorre che vi sia una perfetta uguaglianza voce per voce tra i due contratti, né che ogni singolo istituto (come ferie, permessi, periodo di prova o di preavviso) sia identico. 

Ciò che la stazione appaltante deve accertare è se il CCNL applicato dall’impresa sia in grado di garantire, nel suo complesso, un livello di tutela sostanzialmente pari e non deteriore rispetto a quello di gara, ammettendo anche eventuali compensazioni tra singole componenti divergenti. 

L’analisi non deve, dunque, cedere a un approccio meramente contabile basato sul semplice calcolo o conteggio aritmetico degli scostamenti, ma valutare l’effettivo rilievo delle difformità all’interno del quadro globale delle tutele applicabili.