Sdoganato dal codice 36 l’avvalimento premiale si rafforza con il correttivo. Ecco come usarlo al meglio

Prima dell’attuale codice 36, tale forma di avvalimento non era ammessa dalla giurisprudenza che, nella lettura dell’articolo 89 del codice 50, riteneva ammissibile l’avvalimento c.d. “premiale” solo laddove esso intervenisse sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di un punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Quindi, una premialità solo derivata, indiretta: ossia, le risorse prestate per integrare i requisiti finivano anche per «qualificare» in termini qualitativi l’offerta. Al contrario, invece, era del tutto escluso l’avvalimento “premiale” puro, per così dire, ossia quello finalizzato non alla partecipazione, ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali.

Con l’articolo 104 del codice 36, appunto, vi è stato un cambio di impostazione nella disciplina dell’avvalimento, consistente nella:

1. indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
2. previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
3. attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha appunto consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche la particolare figura dell’avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.

Conseguentemente, accanto all’avvalimento solo di partecipazione ed all’avvalimento solo premiale, esiste anche l’avvalimento “misto”, che soddisfa, cioè, entrambe le finalità, sebbene, sotto il profilo formale e documentale, sembra opportuno in tal caso dare vita a due distinti contratti di avvalimento:

• quello finalizzato alla sola partecipazione, da produrre nella Busta Amministrativa;
• quello finalizzato alla sola premialità, da produrre nella Busta Tecnica.

E’ questa, d’altronde, la soluzione suggerita dalla stessa ANAC nel Bando – tipo n. 1/2023, per il quale:

• “nel contratto di avvalimento le parti … indicano se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito di partecipazione o a migliorare l’offerta del concorrente, o se serve ad entrambe le finalità” (par. 7);
• nella documentazione amministrativa, “il concorrente, per ciascuna ausiliaria, allega: …, 2) la dichiarazione di avvalimento; 3) il contratto di avvalimento; nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta, il contratto di avvalimento è presentato nell’offerta tecnica” (par. 15.3).

Una soluzione che, inoltre, pare coerente anche con la lettera del comma 4 dell’articolo 104 del Codice, per il quale “L’operatore economico … specifica(…) se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta”.

Può esserne limitato o escluso l’utilizzo?

Premesso che, in linea generale, la lex specialis, che escludesse la possibilità di utilizzare l’avvalimento si porrebbe in contrasto tanto con le direttive comunitarie sugli appalti, quanto con il vigente articolo 104 del Codice (che consente limitazioni con riferimento unicamente alle prestazioni che la stazione appaltante ritiene di dover fare eseguire solo al concorrente ausiliato – comma 11), con riferimento allo specifico avvalimento premiale l’unico limite è quello previsto dal comma 12 dell’articolo 104, per il quale “Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”.

E in caso di gara multilotto?

Quanto invece all’incompatibilità fra il ruolo di impresa ausiliaria e quello di concorrente per un diverso lotto, il TAR Marche-Ancona, con la Sentenza del 19/07/2024, n. 678, ha ritenuto che un siffatto divieto, laddove previsto dalla lex specialis (e non anche, almeno a livello generale, dall’articolo 104 del D. Lgs. n. 36/2023), rischia di essere sovrabbondante se non tiene conto della natura dell’appalto, posto anche che non risponderebbe sempre al vero che le procedure divise in lotti danno luogo a tutti gli effetti a gare distinte (dovendosi al riguardo distinguersi in base alla struttura del singolo appalto e al profilo rispetto al quale la questione assume rilievo – a tal proposito si veda ad esempio la sentenza del Consiglio di Stato n. 1956/2024).

E lo schema di correttivo cosa propone?

A meno di bocciature o modifiche apportate nel vaglio finale, lo schema di correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 21 ottobre potrebbe risolvere, in maniera estensiva, proprio la suddetta questione del divieto di compartecipazione alla medesima gara dell’ausiliato e dell’ausilario premiale, avendo proposto la modifica del citato comma 12 dell’articolo 104 nel seguente modo:

“Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, salvo che quest’ultima non dimostri in concreto, su richiesta della stazione appaltante, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta ad uno stesso centro decisionale”.

Cosa deve dichiarare l’ausiliario?

Secondo una prima, limitata, giurisprudenza (TAR Campania – Salerno, Sentenza del 30/01/2024, n. 315), ripresa e confermata da un recente Parere del MIT (n. 2893 del 29/10/2024), anche all’avvalimento premiale si applica l’articolo 104, comma 4, del Codice, nella parte in cui dispone che “… l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:(…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’art.100 per i servizi e le forniture”, implicante che, anche in caso di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria deve possedere i requisiti di cui all’articolo100 previsti dalla lex specialis.

Ed, infatti, nel caso esaminato dalla citata sentenza, l’avvalimento premiale è stato ritenuto violativo della suddetta norma in quanto l’ausiliario non possedeva l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, svolgendo un’attività per nulla pertinente con quella oggetto della medesima.

Una interpretazione, questa, che rischia di aprire un contenzioso in quanto, se è ovvia per l’avvalimento di partecipazione, appare invece sovrabbondante per l’avvalimento premiale. Tant’è che lo stesso Bando – tipo n. 1/2023 dell’ANAC, al par. 7, prevede che “L’ausiliario deve: a) possedere i requisiti previsti dall’articolo 5 e dichiararli presentando un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti; b) possedere i requisiti i di cui all’articolo 6 oggetto di avvalimento e dichiararli nel proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti; c) impegnarsi, verso il concorrente che si avvale e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse (riferite a requisiti di partecipazione e/o premiali) oggetto di avvalimento”.

Nel dubbio, appare consigliabile ricorrere ad un ausiliario in possesso dei requisiti ex articolo 100 del Codice richiesti nei documenti di gara.