Il Decreto Legislativo 36/2023, arricchito dagli interventi del correttivo, ha significativamente approfondito e reso più complete diverse figure e concetti rispetto alla normativa precedente, introducendo aspetti e previsioni precedentemente assenti. Un esempio emblematico è rappresentato dalla figura del Responsabile Unico del Progetto (RUP), integrata con la previsione del cosiddetto “RUP in prestito” (articolo 15, comma 2). Tuttavia, il Codice non fornisce indicazioni operative dettagliate su come le stazioni appaltanti, in caso di carenza, possano concretamente richiedere e ottenere da altre amministrazioni questo RUP “in prestito”.

Analizziamo quindi le possibili modalità procedurali. 

L’articolo pubblicato sul Diario dei Nuovi Appalti (https://diarionuoviappalti.it/cam-sentenze-anacparma/) evidenzia come, nonostante fossero già previsti ed imposti fin dal codice 163/2006, i criteri ambientali minimi (CAM) rappresentano un adempimento che ancora crea qualche difficoltà sia alle stazioni appaltanti (che hanno l’obbligo di applicarli nei casi e nei modi prescritti oggi dall’articolo 57, comma 2, del codice 36) sia agli operatori economici (che devono adeguarsi ad essi se vogliono contrattare con la pubblica amministrazione).

Vediamo, allora, cosa sono i CAM, cosa comporta la loro applicazione e cosa determina la loro disapplicazione o non corretta applicazione.

Puntualmente descritta e normata nel codice 50, la verifica di anomalia è stata invece totalmente rimessa dal codice 36 alla discrezionalità della stazione appaltante in quanto soggetto qualificato nel nuovo contesto codicistico. Quando e come deve essere attivato dunque il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta? Vediamolo insieme.

Il recente report pubblicato dall’ANAC sull’andamento delle qualificazioni fino al 31 dicembre 2024 ha evidenziato un aumento delle richieste bocciate (v. https://diariodiac.it/qualificazione-stazioniappaltanti-raddoppiano-le-pa-bocciate-solo-1-260-faranno-ppp-lavori/) e i nuovi requisiti introdotti dal correttivo, che si applicano alle istanze successive alla loro introduzione e ai rinnovi delle qualificazioni già ottenute, potrebbero confermare questo trend negativo, soprattutto se non si chiariscono alcuni aspetti operativi relativi alla loro osservanza (v. https://diarionuoviappalti.it/rinnovi-qualificazioni/).

Ma, quali sono in concreto i limiti che incontra un soggetto non qualificato per l’affidamento e la gestione di un appalto? Cosa può fare e cosa gli è precluso?

Vediamolo insieme.

Sia il codice dei contratti pubblici (oggi, articolo 96) sia l’ANAC (ex multis, Atto del Presidente del 10/07/2024) sia la giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza del 24/04/2024, n. 7) sono chiari e fermi nell’affermare che i requisiti, generali e speciali, di partecipazione agli appalti devono sussistere sin dalla presentazione dell’offerta, per tutta la durata della gara, e fino alla stipula del contratto e poi, ancora, fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Ciò impone, evidentemente, non solo il dovere in capo all’operatore economico di informare la stazione appaltante di ogni variazione incidente in tal senso (anche in nome del generale principio di collaborazione e buona fede tra cittadini e pubblica amministrazione sancito dal comma 2-bis dell’articolo 1 della Legge n. 241/1990), ma anche il dovere in capo alla stessa stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo.

Viene, quindi, da chiedersi che validità abbiano i certificati a tal fine necessari? Ogni quanto tempo la stazione appaltante deve, pertanto, chiedere nuovamente detti certificati per avere certezza della continuità del possesso dei requisiti in capo all’operatore economico?
Vediamolo insieme.

Orchestratore e schede ANAC: rappresentano tuttora una difficoltà ed un elemento di incertezza per stazioni appaltanti e RUP non solo in fase di indizione della procedura di affidamento, ma anche nella fase esecutiva, per la comunicazione degli eventi successivi alla stipula del contratto. Quale scheda compilare? Cosa indicare? Come? Interrogativi che non trovano una facile risposta, anche per i continui aggiornamenti delle schede, l’ultimo qualche giorno fa, con l’inserimento di nuove tipologie che, se da un lato, mirano proprio a consentire alle stazioni appaltanti di effettuare operazioni prima impossibili, nello stesso tempo, non permettono appunto di stabilizzare e apprendere definitivamente i meccanismi della digitalizzazione.
Riprendiamo, allora, dopo quella relativa all’affidamento diretto ex articolo 50 del Codice (Dubbi e interrogativi delle stazioni appaltanti, RUP e responsabili di fase sulla compilazione delle schede sull’esecuzione dell’appalto: la guida – DIAC), l’illustrazione delle schede ANAC, proseguendo con quelle relative alle procedure negoziate senza bando nel sottosoglia, di cui all’articolo 50 del Codice.

Quale scheda ANAC va compilata?
Per le procedure negoziate senza bando nel sottosoglia, di cui all’articolo 50, comma 1, lett. c), d) ed e), del Codice, sono utilizzabili due schede:
– la scheda P7_1_3, in caso di procedura negoziata senza bando con consultazione degli operatori economici individuati con una previa indagine di mercato ai sensi dell’Allegato II.1 del Codice (cosiddetta procedura a due fasi);
– la scheda P7_2, in caso di procedura negoziata senza bando con consultazione degli operatori economici individuati da elenchi di operatori economici, ai sensi dell’Allegato II.1 del Codice (cosiddetta procedura a fase unica).

In materia di contratti pubblici vige il principio inderogabile per il quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa euro-unitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni. La proroga contrattuale, pertanto, in quanto idonea a differire il momento dell’indizione della nuova gara e, quindi, ad incidere sui principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, è un istituto eccezionale, utilizzabile nei limiti fissati dalla legge.

Vediamo, quindi, quando e come può legittimamente farsi uso della proroga contrattuale.

Quanti tipi di proroga ammette il Codice dei contratti pubblici?

Rispetto al codice previgente (articolo 106, comma 11), il Decreto legislativo n. 36/2023 è più puntuale e dettagliato nel prevedere, all’articolo 120, due tipologie di proroga ammesse dal legislatore, disciplinando infatti: – al comma 10, l’opzione di proroga; – al comma 11, la proroga tecnica.

La documentazione antimafia, che va acquisita prima della stipula dei contratti di appalto, crea sempre qualche difficoltà alle stazioni appaltanti sia per le tempistiche del relativo rilascio (spesso inconciliabili con quelle dell’appalto stesso) sia per la non sempre chiara conoscenza di quando la stessa sia obbligatoria.

Vediamo, dunque, di cosa si tratta e cosa devono fare le stazioni appaltanti per evitare blocchi agli appalti quando vi siano ritardi nella acquisizione di detta documentazione.

Qual è la documentazione antimafia?

L’articolo 84 del Decreto Legislativo n. 159/2011 (Testo Unico antimafia) distingue la documentazione antimafia in comunicazione antimafia e informazione antimafia.

Disciplinate dal codice 36 in maniera differente a seconda se riferite al sopra o al sotto-soglia, le garanzie, provvisoria e definitiva, sono state oggetto di revisione ad opera del correttivo (Dlgs. 209/2024) che, in parte, vi ha finalmente recepito indirizzi interpretativi extra codice e, in parte, ne ha accentuato la matrice digitale. Vediamo, allora, come vanno costituite le garanzie e a cosa devono prestare attenzione stazioni appaltanti ed operatori economici.

Come vanno costituite le garanzie?

Sia nel sotto che nel sopra soglia, le garanzie si distinguono in provvisoria e definitiva, laddove:
– la provvisoria copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo n. 159/2011;
– la definitiva è prestata per l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

Previsto e disciplinato già nell’ambito del procedimento amministrativo in generale (articolo 6, comma 1, lettera b, della legge 241/1990), il soccorso istruttorio è stato oggetto di una disciplina specifica in materia di affidamento dei contratti pubblici già nel codice 163/2006 (articolo 38, comma 2bis), passando poi per il codice 50/2016 (articolo 83, comma 9) e approdando infine nel vigente codice 36/2023, che vi dedica un articolo tutto suo (articolo 101, rimasto intatto dopo il correttivo di cui al Dlgs 209/2024) e che ne ha ampliato l’ambito, la portata e le funzioni rispetto alle discipline previgenti.

Vediamo, quindi, qual è la nuova connotazione del soccorso istruttorio e i limiti a cui è comunque tenuto.

Quali sono le caratteristiche del nuovo soccorso istruttorio?

Come chiarito sin dalla relazione Illustrativa al codice, il nuovo soccorso istruttorio disciplinato nell’articolo 101 è caratterizzato da alcune novità volte a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative sotto le discipline previgenti.

Se, da un lato, infatti, in una logica semplificatoria, la nuova disciplina tende a evitare, nei limiti del possibile, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, dall’altro lato garantisce che ciò avvenga nel rispetto del principio della par condicio.