Il subprocedimento di verifica dell’anomalia alla luce della sentenza del CdS

L’entrata in vigore dell’articolo 110 del Dlgs. 36/2023 ha modificato la scansione temporale del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte. Fin dalle prime applicazioni delle nuove norme, infatti, si è discusso del passaggio dalla vecchia formulazione del 50/2016 (che prevedeva un termine non inferiore a quindici giorni, all’articolo 97) all’attuale previsione di un termine “non superiore a quindici giorni” per la presentazione delle giustificazioni. Quello che prima era un termine minimo era diventato un termine massimo con conseguenti dubbi interpretativi circa la sua perentorietà, con inevitabili effetti sugli operatori economici. In tal modo, si aggiungeva un ulteriore grado di difficoltà ad un subprocedimento già di per sé impegnativo per la stazione appaltante, che lo compie, e per gli operatori economici, che lo subiscono. Con la recente sentenza del 10/06/2026, n. 4666, il Consiglio di Stato è intervenuto in modo molto dettagliato sulla natura e sulla gestione del suddetto nuovo termine, fornendo chiarimenti che la presente istruzione si propone di analizzare, per offrire alle stazioni appaltanti una sorta di linea guida d’azione e agli operatori economici una chiara consapevolezza dei propri diritti e doveri procedurali.

Vediamo meglio. 

Qual è l’esatta natura giuridica del termine “non superiore a 15 giorni” assegnato per la presentazione delle spiegazioni? 

Il termine previsto dall’articolo 110, comma 2, del Codice non è perentorio, bensì ordinatorio e acceleratorio. Come chiarito dal Consiglio di Stato, la norma mira a contrarre i tempi della fase istruttoria per garantire celerità, ma non prevede alcuna sanzione di decadenza per l’amministrazione o di esclusione automatica per il concorrente sottoposto a verifica. Pertanto, il superamento del termine non rende l’atto finale illegittimo. 

Quindi, operativamente, la stazione appaltante, in sede di richiesta delle spiegazioni dell’offerta, è tenuta a fissare un termine congruo e proporzionato alla complessità dell’appalto, senza mai superare il tetto massimo dei 15 giorni. 

Tuttavia,  se l’operatore economico ritarda o chiede un differimento del termine, non procederà a un’esclusione automatica basata sul mero dato temporale, poiché tale atto sarebbe censurabile. Piuttosto, dovrà valutare se il superamento del termine o la richiesta di prorogarlo pregiudichino effettivamente il principio del risultato o la par condicio. 

Dal canto loro, gli operatori economici non beneficiano più della garanzia normativa di un termine minimo di quindici giorni, come avveniva nel Codice del 2016: pertanto, se la stazione appaltante assegna un termine inferiore (ad esempio, 10 giorni), ritenendolo congruo, essi sono tenuti a rispettarlo, salvo comprovate esigenze di proroga. La natura ordinatoria del termine affermata dal Consiglio di Stato,  infatti,  se li tutela da esclusioni automatiche, non li esime da un obbligo di autoresponsabilità, che in ogni caso impone di giustificare tempestivamente l’eventuale ritardo. 

La stazione appaltante può prorogare il termine massimo dei 15 giorni su istanza del concorrente? 

Per il Consiglio di Stato,  la risposta è affermativa:  l’Amministrazione conserva pienamente il potere discrezionale di estendere il termine o concedere proroghe. Questo potere è strumentale a contemperare la rapidità dell’affidamento con la necessità di una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte. La proroga è, infatti, legittima se giustificata dalla complessità dell’istruttoria (ad esempio, appalti di importo elevato, contratti misti di lavori e servizi, o accordi quadro multi-operatore). 

Quindi,  operativamente,  la stazione appaltante può concedere la proroga se l’istanza dell’operatore economico perviene prima della scadenza del termine originario. Nel provvedimento di concessione è opportuno motivare espressamente l’estensione temporale facendo riferimento a elementi oggettivi della gara (l’ingente mole di dati richiesti, la natura mista delle prestazioni, la durata pluriennale o il valore economico rilevante della commessa),  per mettersi al riparo da eventuali reclami per violazione della par condicio. 

Dal canto loro, gli operatori economici devono formulare una richiesta di proroga non generica, ma specifica nell’indicare gli  elementi complessi che richiedono il differimento. 

A fronte di una richiesta di proroga o di supplemento istruttorio da parte del concorrente, la stazione appaltante è obbligata a concederla? 

Per il Consiglio di Stato, la risposta è negativa: l’operatore economico non vanta alcun diritto soggettivo a ottenere dilazioni. Il legislatore ha voluto limitare la fase istruttoria per garantire la tempestività della conclusione del procedimento. Spetta unicamente alla stazione appaltante valutare se gli elementi in atti siano già sufficienti per esprimere il giudizio di congruità o se sia necessario un supplemento. 

Quindi, operativamente, se la stazione appaltante ritiene che la documentazione già presentata dall’operatore economico sia gravemente carente, inadeguata o palesemente inaffidabile, è legittimata a negare ulteriori proroghe o supplementi e procedere direttamente all’esclusione, senza che questo costituisca una violazione del diritto di difesa dell’impresa. 

Ovviamente, il  diniego deve fondarsi sulla ragionevolezza: se l’impresa ha già beneficiato di una tempistica congrua e non ha fornito riscontri credibili, il principio del risultato impone di non dilatare ulteriormente i tempi. 

Dal canto loro, gli operatori economici non sono legittimati a fornire giustificazioni parziali o superficiali confidando nel fatto che poi la stazione appaltante assegnerà un secondo termine per integrare, potendo invece chiudere il subprocedimento in modo sfavorevole al primo giro di risposte se queste dimostrano l’inaffidabilità dell’offerta. 

È consentito alla stazione appaltante richiedere ulteriori chiarimenti successivi alla prima consegna o convocare audizioni orali? 

Per il Consiglio di Stato, la risposta è affermativa. Nessuna norma del Codice limita il contraddittorio a un’unica richiesta istruttoria, sebbene non preveda più un procedimento multifasico, come avveniva sotto i previgenti regimi. Pertanto, se la stazione appaltante reputa le spiegazioni scritte non del tutto sufficienti a superare i dubbi di anomalia, può richiedere ulteriori chiarimenti (scritti o tramite audizione orale) e assegnare un nuovo termine, il quale – se espressamente qualificato come tale dalla legge di gara – potrà assumere natura perentoria. 

Operativamente, quindi, è consigliabile inserire nel Disciplinare di gara (in conformità anche ai Bandi-tipo ANAC) una clausola che regoli la scansione “bifasica” del procedimento: una prima fase scritta a termine ordinatorio e una seconda fase (eventuale, anche orale) a termine perentorio per gli ultimi chiarimenti. 

Come deve essere interpretato il subprocedimento di verifica dell’anomalia nel suo complesso?

Il Consiglio di Stato ribadisce che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha un fine inquisitorio, punitivo o immediatamente espulsivo, ma mira a tutelare l’interesse pubblico assicurando che l’appaltatore sia realmente in grado di eseguire la prestazione o l’attività alle condizioni promesse. Per questo motivo, esso è avulso da rigidi formalismi e si caratterizza per un’impostazione elastica e dialogica, ispirata alla leale collaborazione tra le parti. 

La stazione appaltante deve, quindi,  compiere una valutazione globale, sostanziale e sintetica della congruità dell’offerta, evitando di escludere un operatore per meri vizi di forma o per minime discrepanze temporali se l’offerta nel suo insieme risulta seria, affidabile e sostenibile.