La distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

La corretta individuazione e la chiara separazione tra i requisiti di partecipazione (o ammissione) e i requisiti di esecuzione rappresentano un punto critico e di grande interesse negli appalti pubblici. Sebbene possa sembrare ormai definita e chiarita, in realtà, la questione è ancora oggetto di dibattito e pronunce del Consiglio di Stato e dei TAR. I giudici sono chiamati a verificare se le stazioni appaltanti hanno bilanciato correttamente la necessità di garantire la qualità della prestazione (attraverso i requisiti di esecuzione) e il rispetto della massima partecipazione e concorrenza (attraverso requisiti di ammissione minimi e non sproporzionati). Spesso, infatti, le stazioni appaltanti cadono nell’errore di sovrapporre o di non discernere correttamente i due piani concettuali, generando un’illegittima “commistione”, che può portare a contenziosi, in quanto confondere un requisito di esecuzione con un requisito di partecipazione può indurre a esclusioni illegittime (se un operatore economico viene escluso perché non possiede al momento dell’offerta un elemento che dovrebbe essere richiesto solo al momento dell’esecuzione, ex articolo 113 del Codice) e a violazioni della par condicio (l’uso improprio dei criteri di valutazione ex articolo 108 per mascherare un requisito di ammissione limita ingiustamente la concorrenza). La distinzione è, al contrario, fondamentale poiché ne derivano una disciplina giuridica diversa e conseguenze radicalmente differenti per l’operatore economico, determinando un diverso regime di tutela e sanzione.

Vediamo insieme, dunque, come applicare correttamente questa fondamentale separazione concettuale.

Qual è il fondamento normativo che distingue i due tipi di requisiti e quale funzione essenziale svolge il requisito di partecipazione?

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione è stata esplicitamente ribadita dal legislatore e dalla giurisprudenza, trovando, nell’attuale impianto normativo (Dlgs. 36/2023), un riferimento specifico nell’articolo 113 “Requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, che disciplina le condizioni di esecuzione del contratto, in contrapposizione ai requisiti di idoneità previsti agli articoli precedenti.

Il requisito di partecipazione è una condizione di idoneità soggettiva il cui scopo primario è la selezione dei concorrenti: esso attesta il possesso della capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria minima, nonché l’assenza di cause di esclusione, indispensabili per essere ammessi alla valutazione dell’offerta e al contratto pubblico. 

Tali requisiti, pertanto, devono essere posseduti dall’operatore economico già al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e mantenuti, senza soluzione di continuità, per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Cosa si intende per “requisito di esecuzione” e quale funzione essenziale svolge?

I requisiti di esecuzione sono oneri, vincoli o condizioni che riguardano le future modalità di svolgimento e realizzazione della prestazione contrattuale. Come detto, essi trovano disciplina specifica nell’articolo 113 del Codice, il cui comma 2, infatti, impone che in sede di offerta gli operatori economici si limitino solo a dichiarare di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risultino aggiudicatari.

A differenza, pertanto, dei requisiti di partecipazione, la loro rilevanza operativa si manifesta solo nella fase di esecuzione del contratto o al momento dell’avvio del servizio, in quanto lo scopo è garantire che l’aggiudicatario disponga, al momento dell’inizio delle prestazioni, degli strumenti, delle risorse o delle condizioni operative promesse. 

Un esempio tipico è l’obbligo di garantire la disponibilità di una specifica attrezzatura prima dell’inizio del servizio: richiederlo già al momento della partecipazione, al contrario, significherebbe equipararlo ai requisiti di partecipazione e imporrebbe l’acquisto anticipato di una attrezzatura che, in caso di mancata aggiudicazione, si rivelerebbe inutile e con costi ingiustificati a carico dell’operatore economico. Il mancato possesso di un requisito di esecuzione è, infatti, un rischio che l’operatore economico si assume dopo l’aggiudicazione (a contratto non ancora stipulato) e non deve essere un costo anticipato richiesto dalla stazione appaltante.

Quali sono le diverse conseguenze sanzionatorie in caso di mancato adempimento dell’uno o dell’altro requisito?

In quanto presidio e garanzia della idoneità soggettiva minima a contrarre con la pubblica amministrazione, il possesso del requisito di partecipazione non ammette carenze, neppure parziali, momentanee o sopravvenute. Pertanto, il suo mancato possesso, anche sopravvenuto, è un vizio radicale, sanzionato con l’esclusione dalla procedura di affidamento o con la risoluzione del rapporto contrattuale, ove già formalizzato.

Viceversa, in quanto attinente alle modalità di svolgimento della prestazione, il mancato adempimento di un requisito di esecuzione rileva, di norma, solo nella successiva fase contrattuale, dando luogo a sanzioni di tipo privatistico (come la applicazione di penali) o, nei casi più gravi, alla risoluzione del contratto. 

Come si concilia la distinzione con la valutazione dell’offerta tecnica (OEPV) in base all’articolo 108 del Codice?

La giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, 07/03/2022, n. 1617) ammette che aspetti di capacità soggettiva o di esecuzione possano essere utilizzati anche come criteri premiali, purché si rispetti il divieto di commistione (citato nelle premesse) e l’articolo 108 del Codice sui criteri di aggiudicazione.

E ciò avviene solo se i criteri di valutazione premiano esclusivamente un plus che eccede il livello minimo già richiesto per l’ammissione o l’esecuzione. Ad esempio:

• è legittimo premiare la maggiore esperienza professionale (ad esempio, un numero di servizi pregressi superiore al numero minimo richiesti per la partecipazione);
• è legittimo premiare un impegno aggiuntivo (ad esempio, l’uso dell’attrezzatura “in via esclusiva e stabile”) distinto dalla mera futura disponibilità (requisito di esecuzione). 

In tal caso, il mancato possesso di tali criteri premiali determinerà solo il non conseguimento del relativo punteggio e non l’esclusione.

Quali sono i principi guida per la stazione appaltante per evitare la confusione tra i requisiti di partecipazione e di esecuzione?

La stazione appaltante deve essere guidata dai principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, compiendo i seguenti passi fondamentali:

1. definire chiaramente nella lex specialis se un onere è un requisito di ammissione (da possedere subito, pena l’esclusione) o di esecuzione (da soddisfare solo a contratto stipulato, pena la risoluzione/penale). La lex specialis, pertanto, deve essere formulata in maniera chiara, al fine di consentire all’operatore economico di conoscere quali sono i requisiti minimi che è tenuto a possedere ai fini della presentazione dell’offerta e la corretta qualificazione del requisito, se di partecipazione oppure di esecuzione;
2. evitare sovrapposizioni: se si premia un aspetto legato all’esperienza o alla dotazione, il punteggio deve valorizzare unicamente l’eccedenza qualitativa o l’impegno aggiuntivo rispetto al minimo indispensabile per partecipare, evitando di sanzionare, sotto forma di mancato punteggio, chi è idoneo ma si limita a soddisfare solo il livello minimo di capacità.