Le sovvenzioni estere distorsive: l’iter da seguire

Cosa sono le sovvenzioni estere distorsive?

Per comprendere cosa siano le sovvenzioni estere distorsive che fanno scattare la procedura prevista al paragrafo 9.1. del Bando-tipo ANAC n. 1/2023, bisogna rifarsi ai Regolamenti (UE) n. 2022/2560 (Regolamento sulle Sovvenzioni Estere – FSR) e (UE) n. 2023/1441 (Regolamento di Esecuzione).

Ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento UE n. 2022/2560, infatti, si ha una sovvenzione estera quando sono soddisfatte due condizioni:

1. contributo finanziario estero: un contributo finanziario è fornito da un paese terzo (direttamente o indirettamente da enti pubblici, imprese pubbliche, ecc.) e può assumere la forma di:

• trasferimento di fondi (per esempio, conferimenti di capitale, prestiti, garanzie, compensazioni di perdite);
• rinuncia a entrate (per esempio, esenzioni fiscali o concessione di vantaggi fiscali esclusivi);
• fornitura o acquisto di beni o servizi;

1. conferimento di un beneficio: il contributo finanziario conferisce un beneficio all’impresa che esercita un’attività economica nel mercato interno ed è imputabile a un paese terzo. Il beneficio si basa sulla differenza tra le condizioni del contributo e quelle di mercato.

Ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento UE n. 2022/2560, una sovvenzione estera è considerata distorsiva se è probabile che migliori la posizione concorrenziale dell’impresa nel mercato interno e, così facendo, incida negativamente sulla concorrenza.

La Commissione Europea valuta la distorsione considerando, tra gli altri, fattori quali l’importo della sovvenzione, la sua natura (per esempio, sovvenzione a fondo perduto), la situazione dell’impresa beneficiaria, il livello di attività economica nel mercato interno e la misura in cui la sovvenzione è usata per facilitare offerte aggressive (a prezzi eccessivamente vantaggiosi).

 

Quando si applica il Regolamento (UE) n. 2022/2560 alle procedure di gara?

Il Regolamento (UE) n. 2022/2560 si applica in due specifiche circostanze legate al valore stimato della procedura d’appalto:

1. Lotto unico: quando la procedura ha un lotto unico pari o superiore a 250 milioni di euro.
2. Lotti multipli: quando la procedura è suddivisa in lotti con valore complessivo stimato superiore a 250 milioni di euro e il valore del lotto o dei lotti per cui si può presentare offerta è pari o superiore a 125 milioni di euro.

 

Quali sono gli adempimenti a carico degli operatori economici?

Gli operatori economici che partecipano alla gara, nel rispetto delle soglie di valore sopra indicate, hanno i seguenti obblighi dichiarativi:

• soggetti tenuti agli obblighi dichiarativi:

• tutti i concorrenti;
• subappaltatori e fornitori principali: gli obblighi dichiarativi si estendono anche agli eventuali subappaltatori e fornitori principali già noti al momento della notifica preventiva alla Commissione Europea. Sono considerati tali i soggetti la cui partecipazione è essenziale per l’esecuzione dell’appalto e, in ogni caso, quelli la cui quota economica di contributo supera il 20% del valore dell’offerta presentata;

• adempimenti e motivazione:

l’adempimento principale consiste nella compilazione e presentazione dell’Allegato II del Regolamento di esecuzione (UE) 2023/1441, tramite l’apposito form-on line sul sito della Commissione Europea e scaricarlo in formato .pdf. L’Allegato II è lo strumento richiesto dal Regolamento per notificare alla Commissione Europea le sovvenzioni estere ricevute dall’operatore economico negli ultimi 3 anni, in modo da consentire una valutazione della loro eventuale natura distorsiva del mercato interno.

L’Allegato II va trasmesso alla stazione appaltante a mezzo la PAD insieme alla documentazione amministrativa, costituendo parte integrante dell’offerta e permettendo così alla stazione appaltante di adempiere ai suoi obblighi di trasmissione alla Commissione Europea;

• modalità di compilazione dell’Allegato II:

l’Allegato II dev’essere compilato in modo diverso a seconda dei contributi ricevuti negli ultimi 3 anni:

• per imprese con contributi esteri soggetti a obbligo di notifica (articolo 28 Regolamento UE n. 2022/2560): compilare tutte le sue parti (ad eccezione della sezione 7);
• per imprese con contributi esteri non soggetti a notifica (importo inferiore a 4 milioni di euro ma superiore a 300.000 euro) o per imprese che non hanno ricevuto alcun contributo: compilare solo le sezioni 1, 2, 7 e 8;
• in caso di Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI)/Consorzi, l’Allegato II è unico, ma la compilazione delle sezioni varia per ogni componente, mantenendo la Sezione 1 unica per l’intero raggruppamento/consorzio.

In ogni caso, l’Allegato II non deve recare alcuna sottoscrizione digitale e ogni eventuale documento che il concorrente ritenga di voler produrre unitamente all’Allegato II, deve essere preferibilmente incluso all’intero del medesimo file contenente l’Allegato II.

 

Quali sono gli adempimenti a carico della Stazione Appaltante?

La Stazione Appaltante ha il ruolo di gestione documentale e di interazione con la Commissione Europea, dovendo:

1. richiedere all’operatore economico la presentazione dell’Allegato II entro 10 giorni lavorativi se questo non è stato presentato nell’offerta (una sorta di soccorso istruttorio specifico con tempistiche proprie), per garantire la completezza della documentazione di gara obbligatoria, conforme al Regolamento;
2. dichiarare irregolare e respingere l’offerta in caso di mancata presentazione del documento richiesto e informare la Commissione Europea di tale esclusione, per applicare la sanzione procedurale prevista per l’inadempimento degli obblighi dichiarativi e garantire la trasparenza verso la Commissione sull’applicazione del Regolamento;
3. trasmettere tempestivamente alla Commissione Europea l’Allegato II di ogni concorrente tramite l’apposito link, per adempiere all’obbligo di notifica documentale richiesto dal Regolamento per consentire alla Commissione l’avvio della sua eventuale indagine;
4. non provvedere all’aggiudicazione e alla stipula del contratto (o del lotto di riferimento) con riguardo alla prima migliore offerta, sino alla scadenza dei termini previsti dall’articolo 30 del Regolamento UE n. 2560/2022, per garantire il rispetto del periodo di standstill specifico, necessario per consentire alla Commissione Europea di completare la sua indagine preliminare o approfondita sulla sovvenzione estera potenzialmente distorsiva, in applicazione dell’articolo 32 del medesimo Regolamento. L’obbligo di differire l’aggiudicazione (il c.d. standstill FSR) garantisce che il contratto non venga stipulato prima che la Commissione abbia concluso la sua indagine e, se necessario, abbia imposto misure correttive o vietato l’aggiudicazione all’operatore beneficiario di sovvenzioni distorsive.

 

Quali sono i tempi dell’istruttoria della Commissione Europea?

La procedura si articola in due fasi principali: la revisione preliminare e, se necessario, l’indagine approfondita.

Il computo dei termini decorre dalla ricezione della notifica completa (Allegato II) da parte della Commissione Europea.

• Fase di revisione preliminare (Decisione di avvio)

In questa prima fase, la Commissione Europea valuta rapidamente se sussistano indizi sufficienti per avviare un’indagine approfondita sulla potenziale sovvenzione estera distorsiva. Il termine base è di 20 giorni lavorativi dalla ricezione della notifica completa, con possibilità di proroga di ulteriori 10 giorni lavorativi (previa informazione alla stazione appaltante e all’operatore economico), per un totale massimo di 30 giorni lavorativi.

Entro questo termine, la Commissione Europea adotta una decisione che può essere:

• non avviare un’indagine approfondita (e la stazione appaltante può procedere all’aggiudicazione);
• avviare un’indagine approfondita.

• Fase di indagine approfondita (Decisione Finale)

Se la Commissione decide di avviare un’indagine approfondita, il procedimento entra nella sua fase più lunga per analizzare in dettaglio se la sovvenzione abbia effettivamente creato una distorsione nel mercato interno. Il termine base è di 90 giorni lavorativi dalla data della decisione di avviare l’indagine, con possibilità di proroga di ulteriori 60 giorni lavorativi (previa informazione alla stazione appaltante e all’operatore economico), per un totale massimo di 150 giorni lavorativi.

1. Esito

Entro il suddetto termine, la Commissione adotta una decisione ai sensi dell’Articolo 31, paragrafo 2, che può:

• accettare impegni da parte dell’operatore economico per eliminare la distorsione;
• vietare l’aggiudicazione del contratto all’operatore economico;
• non sollevare obiezioni e consentire l’aggiudicazione.