La procedura di infrazione sull’articolo 35, comma 5, del codice appalti: il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento

Come è noto, la materia dell’accesso agli atti di gara è stata riformata con il nuovo Codice dei contratti pubblici e coinvolta nella scelta più radicale di digitalizzare i contratti pubblici, prevedendone, appunto,  il nuovo Codice l’esercizio per il tramite di  apposite piattaforme digitali secondo modalità differenti a seconda che venga in rilievo la documentazione dell’aggiudicatario, dei primi cinque in graduatoria o di tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi (art. 36 commi 1 e 2  del d.lgs. n. 36 del 2023).

La procedura di ostensione digitale dei documenti di gara è disciplinata dall’art. 36 il quale al primo comma prevede che vengano pubblicati sulla piattaforma, in favore di tutti i partecipanti non esclusi, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara,  gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione stessa. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono, inoltre, resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, i medesimi atti (riferiti all’offerta di ogni partecipante), nonché le offerte dagli stessi presentate. Contestualmente alla pubblicazione della comunicazione dell’aggiudicazione e della documentazione di cui sopra, la stazione appaltante o l’ente concedente deve anche dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori al momento della partecipazione alla gara. Infatti il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima se costituiscono, “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico (art. 35, co. 4). Le parti considerate dall’offerente riservate potranno, in caso,  essere conosciute  se l’accesso è “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici degli altri partecipanti alla gara,  rappresentati in relazione alla procedura di gara (art. 35, co. 5). Con riguardo all’ambito oggettivo della documentazione da pubblicare il Consiglio di Stato con un recentissimo parere ha chiarito che  «…. quanto ai documenti messi a disposizione sulla piattaforma digitale non vi è ragione di oscurare alcun dato, notizia o informazione, salvo in tutto o in parte l’offerta tecnica per la quale l’operatore abbia indicato le relative ragioni e le stesse siano state accolte (ex art. 35, comma 4, lett. a) e art. 36, comma 3). La strumentalità e l’indispensabilità di tali documenti per quei soggetti e la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi (privacy in particolare e ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali, come accennato), risulta essere stata stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore. Si tratta di una scelta (e di un bilanciamento) che non appaiono illogici, irragionevoli o arbitrari perché è funzionale anche a rendere spedita, efficace ed economica l’azione amministrativa, alleggerendola degli eventuali appesantimenti e aggravamenti connessi alle singole richieste di accesso da parte degli operatori; ad evitare agli operatori economici una attività defatigante ed anti-economica di ricerca e selezione degli atti eventualmente da impugnare e infine a consentire una altrettanto pronta e completa risposta di giustizia alle eventuali domande degli operatori economici interessati, il tutto per conseguire quanto più rapidamente possibile (nei tempi preventivati) il bene che costituisce l’oggetto della causa del contratto della cui procedura di affidamento si tratta. Tale conclusione (e cioè la sostanziale correttezza e conformità delle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 anche alla normativa europea di settore) trova conferma, indiretta, ma autorevole, nella stessa lettera della Commissione Europea all’Italia dell’8 ottobre 2025 che, proprio esaminando la nuova disciplina dei contratti pubblici e di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e del relativo decreto correttivo di cui al d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 2024), ha contestato la non conformità alla normativa europea solo dell’art. 35, comma 4» (Cons. Stato, I,  parere 13 gennaio 2026, n. 61).

Dal rapido esame delle citate norme emerge che la disciplina contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, fissa la regola per cui ai fini dell’accesso agli atti di gara, fatta eccezione per quelli considerati riservati, non occorre alcuna specifica dimostrazione di interesse  da parte dei concorrenti classificati tra i primi cinque in graduatoria (legittimati a conoscere gli atti della medesima  procedura di gara e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale), spettando  al concorrente che oppone esigenze di tutela del segreto industriale o commerciale di motivarle in modo “circostanziato” e “documentato”.

Tale regime di riservatezza è derogabile, se il concorrente che chiede l’accesso integrale dell’offerta dimostra, a sua volta, di avervi necessità per la tutela delle proprie esigenze difensive, fornendo perciò dimostrazione del c.d. nesso di strumentalità e di “indispensabilità” che consente a queste ultime di prevalere, obbligando l’amministrazione a rendere disponibile l’offerta e i giustificativi richiesti (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547).

L’assetto tracciato dal nuovo Codice dei contratti ha, quindi,  inaugurato un inedito paradigma definito dal Consiglio di Stato “aperturista” per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato – presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale – di tal ché ad essi sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [stessa] piattaforma, gli atti di cui al comma 1 dell’art. 36  [offerte dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).

Per completezza va qui considerato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria (o di altro partecipante), non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. La giurisprudenza amministrativa ha ribadito ripetutamente che è necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Cons. Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).

L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (Corte Giust, Ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, 1 dicembre 2025, n. 6620; Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257; Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2025, n. 9454 e, da ultimo,  per un riepilogo generale del tema e un’approfondita  analisi dei rapporti tra comparazione  procedimentale e bilanciamento processuale, anche ai fini della configurazione del modello di giurisdizione  voluto dal legislatore in subiecta materia, Cons., Stato, sez. V, 30 dicembre 2025, n. 10430).

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, anche,  precisato che «l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117). (…) Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell’Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali» (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).

Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata, inoltre, compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel «patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l’esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001). Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa» (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975; Tar Lazio, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811; Tar Calabria, sez. I,  22 settembre 2025, n. 1487).

La giurisprudenza amministrativa  ha, infine, chiarito che  i) nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza di “segreti tecnici o commerciali“, impone al giudice di verificare che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa“, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità” (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369), incombendo l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti) (Cons. Stato, sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787), dipendendo la portata di tale onere probatorio dal caso concreto (Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4016);

1. ii) tale meccanismo di filtro è volto ad evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri” e tiene conto della condivisibile considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che si veda esposto ad una indiscriminata divulgazione di proprie strategie e opzioni concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787; Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474).