DOPO LA SENTENZA DELLA CGUE/2
Monaco (ADVANT Nctm): la fine del diritto di prelazione non sarà la fine del project financing, si può aprire una nuova stagione più concorrenziale
Marco Monaco
Commentiamo la sentenza della Corte di giustizia Ue con Marco Monaco, socio e coordinatore del Dipartimento di Diritto Amministrativo e Appalti dello studio legale ADVANT Nctm, che si occupa, tra le molte attività dello studio, di procedimenti di partenariato pubblico-privato e di procedure di appalto pubblico. Dal 2024 è anche Presidente della società Autostrade Alto Adriatico Spa, concessionaria autostradale, tra l’altro, della tratta Venezia-Trieste.
Avvocato Monaco, ci riassume il senso della sentenza 5 febbraio 2026 della Corte di Giustizia sul diritto di prelazione?
La Corte di Giustizia ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito del procedimento di project financing previsto dall’articolo 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti pubblici (Dlgs 50/2016) con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con la direttiva 2014/23/UE in materia di affidamento dei contratti di concessione. Condividendo i rilievi formulati dal Consiglio di Stato (che aveva sollevato la questione), la Corte di Giustizia ha affermato che il meccanismo di prelazione viola il principio di parità di trattamento nelle procedure di affidamento dei contratti di concessione. La Corte ha evidenziato, in particolare, che questo meccanismo è idoneo a sovvertire l’esito della gara e che, in caso di esercizio della prelazione, l’offerta del promotore non aggiudicatario subisce una modifica sostanziale in un momento successivo all’aggiudicazione, modifica espressamente vietata dalla normativa europea.
Una questione non certo nuova tra Italia e Ue, quella del diritto di prelazione, sempre rimasta in sospeso.
È vero. Il diritto di prelazione ha avuto i suoi primordi sin dalla legge 109/1994, ma è privo di corrispettivo nelle fonti dell’Unione Europea.
Ci sono altri aspetti nella sentenza che meritano di essere segnalati?
La Corte ha ritenuto che il diritto di prelazione sia incompatibile anche con la libertà di stabilimento prevista dall’articolo 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in quanto il vantaggio assicurato al promotore è idoneo a disincentivare la partecipazione degli operatori economici di altri Stati membri alle procedure di project financing, producendo un effetto anticoncorrenziale. La Corte ha infine escluso che tale disciplina possa trovare fondamento alla luce dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e di sussidiarietà – obiettivi tipici dei procedimenti di finanza di progetto, nei quali il soggetto privato si fa carico dei costi di realizzazione di lavori e servizi di interesse pubblico, oltre che della progettazione a monte della gara. Tali principi, infatti, non rientrano tra le ipotesi tassative di deroga previste dal diritto dell’Unione Europea alla libertà di stabilimento.
La Corte di Giustizia si è pronunciata solo sull’incompatibilità della precedente disciplina del project financing, quella contenuta nel Dlgs 50/2016. Nonostante le modifiche alla procedura intervenute con il Dlgs 36/2023 e con il decreto correttivo che è seguito, ritiene che la pronuncia si applichi anche all’articolo 193 del nuovo codice?
Il legislatore italiano ha tentato di correre ai ripari modificando l’attuale articolo 193 del Dlgs 36/2023, con il cosiddetto “correttivo”, introducendo una sorta di mini-procedura ad evidenza pubblica per la selezione del promotore. Tuttavia, ritengo che gli argomenti spesi dalla Corte di Giustizia debbano trovare applicazione anche nel caso in cui il promotore venga scelto a valle di quella procedura concorrenziale. La Corte fonda infatti la sentenza del 5 febbraio 2026 sulla “destrutturazione” della gara che il diritto di prelazione comporta. E tale elemento è indipendente da come venga scelto il titolare del diritto di prelazione. In ogni caso la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, contestando anche le forme della procedura di scelta del promotore, che non rispetterebbero i requisiti minimi di trasparenza e imparzialità richiesti dalla disciplina europea. La questione, dunque, si pone anche con riferimento alla vigente versione dell’articolo 193 del Dlgs 36/2023.
Lei pensa che la fine del diritto di prelazione segni anche il tramonto del ricorso alla finanza di progetto e al partenariato pubblico-privato?
Su questo aspetto – gli effetti che la sentenza potrebbe avere nei confronti del ricorso alla finanza di progetto su iniziativa del privato – ritengo sia molto opportuna una riflessione generale. A mio avviso, se è più che probabile che la sentenza segnerà la fine del diritto di prelazione, non è scontato che l’istituto della finanza di progetto seguirà la stessa sorte.
Ci spieghi questa posizione, Avvocato.
L’elemento essenziale di questa procedura consiste nella facoltà concessa al privato di progettare, o, nella maggior parte dei casi, addirittura ideare, un’opera pubblica o un servizio. La libertà di iniziativa dei soggetti privati trova un fondamento nell’articolo 41 della Costituzione, con un potere d’impulso che costituisce una sorta di unicum nel contesto normativo attuale dei contratti pubblici. In passato tale prerogativa consentiva ai proponenti di avere un vantaggio rispetto agli altri operatori di mercato, dal momento che l’ente pubblico poteva esaminare la proposta, dichiararla di pubblico interesse o fattibile, e procedere a bandire la gara, senza mai sollecitare altri potenziali interessati.
Questo vantaggio assoluto era venuto meno anche con il correttivo.
Vero. Le disposizioni introdotte con il decreto correttivo garantiscono, sin da subito, la possibilità di avviare una comparazione tra più proposte, rendendo la procedura più trasparente. È evidente che per il privato aumentano notevolmente i rischi relativi a un eventuale fallimento dell’iniziativa, accompagnati dai costi rilevanti della fase preliminare, alleggeriti, nondimeno, con la previsione normativa che consente la presentazione di un progetto semplificato. Tuttavia, non può essere taciuto che l’eventuale procedura ad evidenza pubblica, bandita ponendo a base di gara il progetto elaborato dal promotore, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico finanziario, si svolgerebbe in un contesto dove sarebbe presente una sorta di “prelazione sostanziale” del citato operatore, dettata dal beneficio competitivo assicurato dalla perfetta conoscenza dei suddetti atti (e degli eventuali margini di miglioramento dei medesimi). Questa posizione di vantaggio è confermata anche dall’obbligo di aggiudicare la procedura di finanza di progetto attraverso il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
Quindi lei sostiene che c’è ancora un ampio spazio di mercato per le proposte dei privati e che non bisogna farsi prendere dal disfattismo… Che per il promotore permangono vantaggi, sia pure attenuati rispetto a quelli del passato.
È chiaro che gli aspetti di cui parlavo saranno apprezzati particolarmente da realtà imprenditoriali maggiormente strutturate, disposte a rischiare e in possesso di adeguate risorse economiche.
Messa così, si potrebbe addirittura ipotizzare l’apertura di una fase più favorevole, per quanto più selettiva, per le realtà imprenditoriali più strutturate, non solo e non necessariamente del mondo delle costruzioni.
La fine del diritto di prelazione può certamente costituire una barriera in grado di rendere la finanza di progetto meno praticabile rispetto al passato. Ma potrebbe rappresentare un nuovo inizio per il project financing, con un’evoluzione dell’istituto, destinato a essere utilizzato per operazioni assistite da quei presupposti giuridici, economici e tecnici, la cui mancanza, spesso, in passato, ha visto fallire centinaia di iniziative, con enorme spreco di risorse pubbliche e private.
