L’iniziativa del promotore può essere valorizzata, ma la prelazione è un vantaggio competitivo incompatibile con la gara (che può essere riaggiudicata al miglior offerente)

Il tema della prelazione del promotore nel partenariato pubblico privato ha ormai superato la dimensione della mera tecnica procedimentale ed è diventato un banco di prova della compatibilità tra project financing nazionale e principi eurounitari di concorrenza effettiva, parità di trattamento e libertà di stabilimento. Già la deliberazione della Corte dei conti Emilia-Romagna 14/2026 aveva evidenziato come il venir meno della prelazione non potesse più essere letto come una scelta discrezionale dell’amministrazione, ma come effetto necessario del primato del diritto dell’Unione, con ricadute anche sul piano della gestione del rischio contabile e delle passività potenziali. La sentenza del Consiglio di Stato 3805 del 14 maggio 2026 compie ora il passaggio successivo, perché traduce quel principio nel giudizio amministrativo e ne misura gli effetti sull’aggiudicazione, sul contratto e sul possibile subentro dell’operatore che aveva presentato l’offerta migliore.

Il punto di partenza è la pronuncia della Corte di giustizia nella causa C-810/24, richiamata testualmente dal Consiglio di Stato. La Corte ha affermato che l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, letto insieme all’art. 49 TFUE, agli artt. 30 e 41 della direttiva e al considerando 68, “osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione” che gli consenta, se il contratto non gli è stato inizialmente aggiudicato, “di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione”. Il cuore della censura è chiaro. La prelazione non è un semplice premio per l’iniziativa privata, ma un meccanismo che altera ex post il confronto competitivo, perché consente al promotore di non vincere la gara e, nondimeno, di conseguire il contratto adeguandosi all’offerta migliore altrui.

Il Consiglio di Stato valorizza proprio questo passaggio quando ricorda che il diritto di prelazione “comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara”, consentendo al promotore “di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto” e quindi di modificare “il prezzo che aveva indicato nella sua offerta”. È una frase decisiva, perché smonta la rappresentazione tradizionale della prelazione come correttivo neutro o come incentivo fisiologico alla proposta privata. Nella logica eurounitaria, il problema non è soltanto che il promotore ottenga un vantaggio, ma che lo ottenga nel momento peggiore possibile, cioè dopo avere conosciuto l’esito della gara e la migliore offerta concorrente. La parità di trattamento, infatti, esige che gli offerenti siano sullo stesso piano “sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate”, con la conseguenza che un’offerta non può essere modificata dopo il deposito.

Da qui discende il principio più netto della decisione. Il diritto di prelazione del promotore viola non solo la parità di trattamento, ma anche l’art. 41 della direttiva concessioni, perché le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”. È in questa affermazione che si coglie la portata sistemica della sentenza. Il project financing resta uno strumento essenziale per attivare iniziativa privata, capacità progettuale e risorse esterne, ma non può essere costruito su un vantaggio competitivo incompatibile con la gara. L’iniziativa del promotore può e deve essere valorizzata con strumenti proporzionati, come il rimborso delle spese o altri meccanismi non distorsivi, ma non può arrivare sino al punto di consentire a chi non ha presentato l’offerta migliore di appropriarsi del risultato competitivo prodotto da altri. La concorrenza, in altre parole, non è un passaggio ornamentale del PPP, ma il criterio che misura la legittimità stessa della selezione.

La parte più interessante della sentenza, però, non si ferma alla disapplicazione della prelazione. Il Consiglio di Stato chiarisce anche quali siano gli effetti processuali e sostanziali della violazione del diritto dell’Unione. Da un lato, il giudice è tenuto a non applicare l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prevede la prelazione e, conseguentemente, ad annullare l’aggiudicazione fondata esclusivamente sul suo esercizio. Il Collegio afferma infatti che la determinazione di aggiudicazione deve essere annullata “in quanto la ragione unica della stessa è l’esercizio del diritto di prelazione”. Dall’altro lato, la sentenza evita una conclusione eccessiva e precisa che l’annullamento non travolge automaticamente l’intera procedura, perché lo svolgimento e l’esito della gara restano assicurati dagli atti che avevano individuato il miglior offerente e che non erano stati autonomamente impugnati.

Questo passaggio è molto importante perché impedisce due errori opposti. Il primo sarebbe conservare l’aggiudicazione al promotore in nome della disciplina nazionale ratione temporis, nonostante l’incompatibilità eurounitaria della prelazione. Il secondo sarebbe ritenere che, caduta la prelazione, debba necessariamente cadere l’intera gara. Il Consiglio di Stato sceglie una via più lineare e processualmente corretta. La violazione del diritto dell’Unione determina l’annullabilità, non la nullità, dell’atto e il perimetro dell’annullamento resta governato dal principio della domanda e dalla corrispondenza tra chiesto e pronunciato. La sentenza lo dice espressamente quando osserva che “la violazione del diritto dell’Unione europea è causa di annullabilità dell’atto, non di nullità dello stesso” e che non è la pronuncia della Corte di giustizia a determinare da sola l’ampiezza dell’annullamento, ma “il principio della domanda e il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato”.

In definitiva, la sentenza n. 3805 del 2026 chiude il cerchio aperto dalla CGUE e già colto dalla Corte dei conti. La prelazione del promotore, per come tradizionalmente configurata, non regge più perché consente una modifica postuma dell’offerta e altera la concorrenza effettiva. La sua disapplicazione non è una scelta di opportunità, ma un dovere imposto dal primato del diritto UE. Tuttavia, gli effetti della caducazione vanno governati con precisione, senza travolgere automaticamente l’intera procedura quando il vizio riguarda solo il meccanismo che ha ribaltato l’esito della gara.