Il punto di vista della Corte dei Conti sul PPP e il tramonto della prelazione

La deliberazione della Corte dei conti Emilia-Romagna n. 14/2026 è interessante non soltanto perché affronta un tema già divenuto centrale dopo la sentenza della CGUE nella causa C-810/24, ma soprattutto perché lo legge dal punto di vista che più spesso resta sullo sfondo e che invece, per le Amministrazioni, è il più delicato, cioè quello della gestione del rischio finanziario e delle passività potenziali quando una procedura di PPP, avviata sotto il vigore della disciplina previgente, si trova improvvisamente esposta all’urto del primato del diritto dell’Unione.

Il cuore della questione è noto. Il vecchio Codice, così come l’attuale art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, manteneva in capo al promotore non aggiudicatario il diritto di prelazione, vale a dire la facoltà di adeguare la propria offerta a quella risultata migliore e di conseguire comunque l’affidamento. La Corte dei conti ricostruisce con chiarezza come proprio questo meccanismo, già oggetto di rilievi della Commissione europea, incida sulla par condicio e sull’effettività del confronto competitivo, perché consente a un operatore di recuperare ex post lo scarto concorrenziale senza avere originariamente presentato l’offerta migliore, alterando così la struttura della gara e il significato stesso della competizione. La pronuncia contabile valorizza, in questo senso, il dato ormai dirimente proveniente dalla Corte di giustizia, che ha affermato l’incompatibilità eurounitaria della prelazione del promotore in quanto tale, guardando non alla mera formulazione storica della norma nazionale ma al suo assetto sostanziale e ai suoi effetti sul confronto concorrenziale. È un passaggio decisivo, perché consente di comprendere che il problema non riguarda soltanto l’art. 183 del vecchio Codice del 2016 scrutinato dalla CGUE, ma si proietta senza difficoltà anche sull’art. 193 del d.lgs. 36/2023 vigente, il quale riproduce il medesimo congegno premiale in favore del promotore. In questa chiave la Corte dei conti afferma, in sostanza, che il venir meno della prelazione non è il prodotto di una scelta amministrativa discrezionale o di una mera opportunità di sistema, ma la conseguenza necessitata del primato del diritto dell’Unione e dell’obbligo di disapplicazione della norma interna incompatibile, obbligo che grava non solo sul giudice ma anche sull’amministrazione procedente nell’ambito delle proprie competenze: l’“obbligo di disapplicare una disposizione nazionale contraria al diritto dell’Unione incombe non solo sui giudici nazionali, ma anche su tutti gli organismi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, incaricati di applicare, nell’ambito delle rispettive competenze, il diritto dell’Unione” (CGUE, 4.12.2018, C-378/17; Cass., Sez. III, 2.3.2005, n. 4466).

L’aspetto più interessante della deliberazione contabile, tuttavia, sta forse nel modo in cui essa ridimensiona l’argomento, spesso evocato nella prassi, della tutela dell’affidamento del promotore. La domanda di fondo era se, in presenza di una procedura avviata sotto il vigore del vecchio regime e già strutturata sulla base della prelazione, l’Amministrazione potesse continuare ad applicare la disciplina nazionale ratione temporis per evitare future pretese risarcitorie del promotore. La risposta della Corte è negativa e lo è con argomenti di sistema. In primo luogo, perché la tutela dell’affidamento non può spingersi fino a consolidare un vantaggio procedimentale che risulta incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. In secondo luogo, perché il vero rischio di responsabilità non nasce dalla disapplicazione della prelazione, ma dal suo mantenimento nonostante il quadro ormai chiarito dalla CGUE e dagli organi europei.

Di contro, la scelta di conformarsi al parere e quindi di disapplicare la prelazione beneficia dell’effetto esimente previsto dal nuovo art. 2 della legge n. 1 del 2026, con esclusione della gravità della colpa. È qui che la deliberazione compie il salto più rilevante, perché sposta il tema dal piano del solo rapporto tra norma interna e norma eurounitaria a quello della contabilità pubblica e della gestione del rischio. La prelazione, infatti, non è più soltanto una clausola di gara sospetta sul piano concorrenziale, ma diventa un possibile fattore di generazione di passività potenziali idonee a incidere sugli equilibri di bilancio dell’Ente. In altri termini, la Corte dei conti afferma che il venir meno della prelazione non va letto come sacrificio irragionevole dell’affidamento del promotore, ma come presidio di legalità finanziaria e di prevenzione del danno, perché l’amministrazione che perseveri nell’applicazione della clausola distorsiva si espone a un rischio più alto e più sistemico di quello che vorrebbe evitare.