Il principio di rotazione non si applica in caso di indagine di mercato preliminare aperta a TUTTI

Pertanto, il principio di rotazione si applica esclusivamente nel sottosoglia, ossia nell’affidamento diretto e nelle procedure negoziate senza bando, di cui all’articolo 50, tranne se:

1) si utilizzano le procedure ordinarie. Una facoltà testualmente prevista solo per l’affidamento dei lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia europea (articolo 50, comma 1, lett. d), ma pacificamente ammessa anche per gli altri casi (si ricorderà la Circolare del MIT del 20/11/2023, n. 298);

2) il contratto da affidare ha un interesse transfrontaliero certo. In tal caso, infatti, nonostante l’importo sottosoglia, il ricorso alle procedure ordinarie è un obbligo;

3) la preliminare indagine di mercato finalizzata alla procedura negoziata viene effettuata con una modalità aperta a tutti, senza porre alcun limite al numero di operatori economici aderenti alla stessa da invitare alla successiva procedura negoziata.

Quali sono le condizioni affinché debba essere applicato?
Ai sensi del comma 2 dell’articolo 49, “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Due sono, dunque, le condizioni che devono coesistere affinché valga il divieto e cioè che:

1) il contratto da affidare/aggiudicare sia immediatamente consecutivo a quello che vede uscente lo stesso operatore economico (in un primo tempo, invece, l’ambigua formulazione della norma aveva fatto ritenere che il divieto operasse dopo i primi due affidamenti, cioè dal terzo affidamento consecutivo – v. Parere MIT del 03/06/2024 n. 2141);

2) i due contratti consecutivi abbiano ad oggetto la stessa categoria di opere o lo stesso settore merceologico o lo stesso settore di servizi, laddove per:
• medesima categoria di opere si intende un insieme di lavori pubblici che appartiene alla stessa tipologia di interventi, come raggruppati nelle categorie SOA;
• per medesimo settore merceologico o di servizi si intende un insieme di beni e/o servizi omogenei analoghi, riconducibili ad un determinato CPV (da qui l’importanza di individuare e indicare i CPV giusti negli affidamenti pubblici, richiamata anche dall’ANAC nel Comunicato del Presidente del 9 maggio 2023).

Laddove, pertanto, manchi una delle suddette condizioni, la rotazione non trova applicazione, a meno che la stazione appaltante non ritenga di ripartire gli affidamenti nel sottosoglia in ulteriori fasce di valore, a mezzo adozione di un apposito regolamento che ne disciplini le modalità. In tal caso, infatti, il divieto opererà solo se i due affidamenti consecutivi afferiscano alla stessa categoria o settore e, in più, rientrino nella medesima fascia di importo.

Può essere derogato?
Mentre i casi rappresentati ai punti precedenti riguardano fattispecie in cui il principio di rotazione, pur in presenza di affidamenti sottosoglia, non trova applicazione, non ricorrendone le condizioni richieste dalla norma e legate alla ratio del principio (“evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente”, cfr. Parere di precontenzioso ANAC n. 567 del 6 dicembre 2023), le ipotesi previste dall’art. 49 ai commi 4 e 6 rappresentano invece ipotesi di deroga espressa al principio.

In quanto eccezioni alla regola, dunque, esse si applicano in maniera rigorosamente aderente al dettato normativo, che:

– al comma 4, consente espressamente di reinvitare il contraente uscente o di individuarlo quale affidatario diretto solo quando ciò sia motivato (ovviamente in maniera formalizzata dalla stazione appaltante) dalla struttura del mercato (che deve essere evidentemente ed oggettivamente ristretta a pochi competitors) e dalla effettiva assenza di alternative (che deve essere evidentemente verificata anche con un informale sondaggio di mercato condotto in modo da non creare ostacoli allo sviluppo della concorrenza, nel rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza, non individuando o indicando un unico parametro di riferimento ma aprendo la porta a proposte diverse ma ugualmente idonee al risultato). Tutto ciò però ad una condizione che il correttivo al codice di cui al decreto legislativo 209/2024 ha rafforzato rispetto alla versione originaria della norma e cioè che si sia previamente verificata l’ “accurata esecuzione del precedente contratto nonché … (la) qualità della prestazione resa”. In altre parole, se l’esecuzione del contratto precedente non è stata accurata e di qualità, il contraente uscente non può essere nuovamente affidatario/aggiudicatario indipendentemente dalla struttura e capienza del mercato di riferimento. Non a caso, infatti, l’Autorità ha richiamato l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di effettuare e registrare correttamente le verifiche sulla esecuzione dei contratti (Delibera n. 497 approvata dal Consiglio di Anac il 29 ottobre 2024). Analogamente, le sole accuratezza e qualità dell’esecuzione, senza il mercato limitato e l’assenza di alternative, non legittimano la deroga al principio di rotazione;

– al comma 6, consente di derogare all’applicazione del principio di rotazione per i cosiddetti micro-affidamenti, ossia gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5mila euro, senza necessità di alcuna motivazione.

Le ragioni di urgenza possono derogare al principio di rotazione?
Come detto, in quanto principio sancito dalla norma, che ne consente la deroga esclusivamente nei casi da essa stessa indicati, la rotazione non può essere derogata per motivi di urgenza, in quanto non previsti dalla norma, indipendentemente se addebitabili o meno a condotte attive o omissive della stazione appaltante. Lo ha confermato anche l’ANAC che, con il parere del 15/11/2023 n. 58, ha ritenuto illegittimo derogare al principio di rotazione per ragioni di urgenza.

E i motivi di economicità?
Per le medesime ragioni rappresentate nel punto precedente, il principio di rotazione non ammette deroghe neppure quando la riconferma del contraente uscente assicura un risparmio di spesa rispetto ai maggiori costi di altro operatore economico (v. Parere MIT del 21/06/2024 n. 2624).