Il principio di invarianza delle medie cristallizza le offerte al momento dell’aggiudicazione. Ancora molte difficoltà ad applicarlo. Ecco come si fa

• Cosa comporta in concreto?

Come chiarito bene dalla giurisprudenza, il principio opera in concreto nel senso di determinare, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, la “cristallizzazione delle offerte” e la “immodificabilità della graduatoria”, in deroga all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale, dichiarando irrilevanti le eventuali vicende avvenute successivamente a quel momento.

Tali effetti sono chiaramente descritti, sotto il profilo pratico, dal bando-tipo ANAC n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”. Al suo paragrafo 23. Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto, infatti, il Bando-tipo espressamente prescrive che “l’aggiudicazione è disposta all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal presente disciplinare ed è immediatamente efficace. In caso di esito negativo delle verifiche, si procede all’esclusione, alla segnalazione all’ANAC, a incamerare la garanzia provvisoria. Successivamente si procede a ricalcolare i punteggi e a riformulare la graduatoria procedendo altresì, alle verifiche nei termini sopra indicati. Nell’ipotesi di ulteriore esito negativo delle verifiche si procede nei termini sopra detti, scorrendo la graduatoria”.

Quindi, in caso di esclusione di un concorrente in fase di verifica sui requisiti autodichiarati, non si ha automatico scorrimento della graduatoria, passando semplicemente al concorrente successivo, ma si retrocede alle fasi precedenti della procedura di affidamento.

Il provvedimento di aggiudicazione è, dunque, uno spartiacque:

• prima di esso, è tutto fluido: i punteggi vengono ricalcolati, le graduatorie riformulate, le soglie di anomalie rivalorizzate;
• dopo di esso, tutto è definitivo e cristallizzato e nulla può apportare variazioni, neppure una pronuncia giurisdizionale. Si vuole, così, evitare, la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte, quando, intervenuta già l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione.

• Quali differenze con i codici previgenti?

In effetti, il dato letterale dei codici previgenti 163 e . 50 indurrebbe a ritenere diverso il momento della suddetta cristallizzazione/immodificabilità rispetto a quello individuato dal codice 36.

Mentre, infatti, nel nuovo codice l’irrilevanza delle modifiche successive è stata espressamente riferita al provvedimento di aggiudicazione, nei codici precedenti questo momento era ancorato alla “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” che, per il richiamo alla regolarizzazione, è stata individuata nella comunicazione degli ammessi e degli esclusi, successiva alla valutazione della documentazione amministrativa.

Ancora una volta, tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale per i codici previgenti non era più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante, è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione. L’adozione del provvedimento di aggiudicazione costituisce, infatti, il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (Cons. Stato, sentenza del 13/06/2024, n. 5319).

• Qual è la sua funzione?

È sempre la giurisprudenza ad averla chiarita, individuando due finalità concorrenti, e cioè:

1. garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, per impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
2. impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

• Quando non si applica pur dopo l’aggiudicazione?

Poiché tale principio trova applicazione dopo l’aggiudicazione, soltanto quando si faccia questione di concorrenti che dovrebbero essere ammessi o esclusi dalla gara, cioè per i casi in cui, anche per effetto di provvedimenti giurisdizionali, verrebbe a modificarsi, dopo l’aggiudicazione, la platea dei concorrenti in relazione alle cui offerte è stata determinata la media delle offerte e la soglia di anomalia, la giurisprudenza lo ha ritenuto non applicabile nei casi in cui il ricalcolo della soglia di anomalia avvenga in conseguenza della contestazione delle relative regole di computo utilizzate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319; Cons. St., sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 21 settembre 2023, n. 2777).