APPALTI ISTRUZIONI PER L'USO / 38
Il principio dell’autovincolo: la guida
L’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità in materia di contratti pubblici. Spetta, infatti, alla stazione appaltante definire gli strumenti e le misure ritenuti più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci per raggiungere l’interesse pubblico concreto che l’appalto mira a soddisfare. Una discrezionalità che il Codice 36, in quanto basato sul sistema della qualificazione delle stazioni appaltanti, ha ancor più valorizzato: basti citare la disciplina dell’anomalia dell’offerta per la quale non è più la norma a prescriverne gli indizi, ma viene rimessa alla stazione appaltante l’individuazione degli elementi rivelatori. Tutto ciò, però, a condizione che le scelte operate non siano irragionevoli, irrazionali, sproporzionate o arbitrarie, limitando ingiustificatamente la platea dei potenziali concorrenti o creando posizioni di privilegio. In tal caso, infatti, la scelta è soggetta al sindacato del giudice amministrativo. Una volta, però, che queste scelte vengono effettuate e si concretizzano nelle regole stabilite e rese pubbliche nella lex specialis, entra in gioco il principio dell’autovincolo, spesso sottostimato o sconosciuto dalle stazioni appaltanti nella portata e nelle conseguenze. Tale principio, invece, garantisce trasparenza e parità di trattamento, in quanto assicura che le regole iniziali siano rispettate da tutti, inclusa l’amministrazione stessa. Comprendere appieno la sua portata e operare correttamente è, quindi, essenziale per evitare vizi, contenziosi e per assicurare il buon esito delle procedure e della successiva esecuzione contrattuale.
Vediamo insieme, dunque, in cosa consiste e cosa comporta il principio dell’autovincolo.
Che cos’è il principio dell’autovincolo negli appalti pubblici e quali sono le sue finalità?
Il principio dell’autovincolo impone che la stazione appaltante è tenuta essa stessa, prima ancora degli operatori economici, a rispettare scrupolosamente le regole che ha stabilito nella lex specialis. In pratica, una volta che l’amministrazione definisce le prescrizioni minime e i criteri di gara, non può più discostarsene arbitrariamente, essendovi anch’essa tenuta. Questo principio non solo è confermato, ma è persino rafforzato dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Dlgs. n. 36/2023), in particolare dal suo articolo 5, dedicato ai principi di affidamento e buona fede, sottolineando come l’operatore economico debba poter contare sul legittimo esercizio del potere amministrativo (cfr. TAR Brescia, 28/07/2025, n. 723).
Le finalità principali dell’autovincolo sono, pertanto:
– la tutela dell’affidamento, ossia garantire agli operatori economici che le regole stabilite all’inizio della procedura non cambieranno in corso d’opera, permettendo loro di formulare offerte consapevoli e attendibili;
– la conseguente parità di trattamento (par condicio): garantendo che le regole siano uguali ed immutabili per tutti i concorrenti che, in tal modo possono gareggiare alle stesse condizioni, conoscendo in anticipo i criteri di valutazione e decisione, il principio consente una competizione leale e offerte comparabili;
– la imparzialità e la trasparenza, in quanto impedisce che la stazione appaltante possa “aggiustare” in corsa la procedura, sia – in malafede – per ottenere un certo risultato (favorendo alcuni concorrenti a discapito di altri) sia – in buona fede – per risolvere problemi emersi in itinere e salvare così una procedura che andrebbe probabilmente rettificata o ritirata.
Quali sono le caratteristiche principali della lex specialis e come vincola la stazione appaltante?
La lex specialis è l’insieme delle regole di gara (bando, disciplinare, capitolato, ecc.) che la stazione appaltante predispone per lo svolgimento della procedura di affidamento. Le sue caratteristiche principali, in relazione all’autovincolo, sono:
– imperatività e auto-imposizione: le regole contenute nella lex specialis sono vincolanti non solo per i concorrenti, ma anche per la stessa amministrazione. Questa non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione;
– immutabilità in corso di gara: quale corollario del principio, la lex specialis deve essere interpretata in termini letterali, in modo da evitare la formazione di regole nuove in corso di procedura, a tutela sia dell’affidamento sia della parità di trattamento dei concorrenti, che potrebbero essere pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis. Questo significa che, ad esempio, se il criterio di aggiudicazione è il minor prezzo, non si potrà poi introdurre anche una valutazione qualitativa delle offerte;
– fungibilità solo tramite annullamento/rettifica o chiarimenti “neutri”: l’unica possibilità per l’amministrazione di modificare le regole è attraverso la rettifica (nelle stesse forme e modalità della loro pubblicazione), l’esercizio del potere di autotutela (annullamento o ritiro della procedura) oppure tramite chiarimenti che abbiano un carattere di “neutralità”;
– pervasività: il principio dell’autovincolo si applica non solo alle procedure competitive complesse, ossia alle gare vere e proprie, ma anche, qualora l’amministrazione decida di “procedimentalizzarle” con criteri predefiniti, a procedure semplificate come gli affidamenti diretti preceduti da una preliminare consultazione di mercato (cfr. TAR Milano, 10/12/2024, n. 3592).
Quando la stazione appaltante può fornire chiarimenti o correzioni alla lex specialis senza violare l’autovincolo?
La stazione appaltante può intervenire con chiarimenti o correzioni alla lex specialis senza violare il principio dell’autovincolo, ma solo a condizioni ben precise. Tali interventi devono configurarsi come una sorta di interpretazione autentica, che chiarisce una volontà inizialmente poco intellegibile, senza però modificare indebitamente le regole di gara (cfr. TAR Milano, 19/05/2025, n. 1683).
Affinché siano legittimi, pertanto, i chiarimenti devono essere:
– neutri, ossia non devono alterare i contenuti essenziali dei documenti di gara o le condizioni di partecipazione;
– trasparenti e tempestivi, ossia devono essere resi pubblici e tempestivamente, in modo che tutti i partecipanti ne siano a conoscenza e possano tenerne conto nella formulazione della loro offerta;
– ispirati al favor partecipationis, ossia devono mirare a favorire la massima partecipazione, risolvendo oggettive incertezze della legge di gara, senza creare pregiudizi per gli altri partecipanti.
In sintesi, i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis.
Quali sono le conseguenze del mancato rispetto del principio dell’autovincolo da parte della stazione appaltante?
In linea generale, l’autovincolo non costituisce fonte di norme, cioè di regole di diritto, ma pone esclusivamente criteri per il futuro e coerente esercizio della discrezionalità da parte dell’amministrazione che ha scelto di autovincolarsi. Conseguentemente, il successivo eventuale contrasto con le previsioni di questa scelta non concretizza una violazione di precetti, ma un discostamento da quei criteri che, per la pari ordinazione dell’atto e il carattere astratto dell’autovincolo, va di volta in volta giustificato e seriamente motivato, con una rettifica nelle forme sopra indicate (cfr. Consiglio di Stato, 05/05/2025, n. 3791). Qualora ciò non avvenga, si ha un uso indebito e distorto del potere, vale a dire ricorre un eventuale vizio di eccesso di potere, e non già di violazione di legge, con conseguente illegittimità delle determinazioni successive e, quindi, contenzioso e rischio concreto di annullamento.
Come può la stazione appaltante operare correttamente per assicurare il rispetto dell’autovincolo?
Per operare correttamente e assicurare il rispetto del principio dell’autovincolo e delle sottostanti finalità, la stazione appaltante deve adottare un approccio rigoroso e attento fin dalla fase di predisposizione della documentazione di gara e mantenerlo coerentemente durante tutta la procedura.
Quindi, il fulcro del principio sono le fasi della progettazione e dell’affidamento.
Spesso, le violazioni derivano da una scarsa conoscenza delle implicazioni pratiche del principio o da tentativi di correggere la gara in corso di svolgimento.
Le azioni da intraprendere, pertanto, includono:
– chiarezza e completezza della lex specialis: redigere la documentazione di gara (anche se informale, in caso di affidamento diretto) in modo estremamente chiaro, completo e inequivocabile. Ogni criterio di valutazione, modalità di partecipazione e requisito deve essere esplicitato dettagliatamente. Una lex specialis ben fatta riduce il rischio di interpretazioni ambigue e di contenziosi;
– coerenza interna: assicurarsi che non ci siano contraddizioni tra le diverse parti della lex specialis.
Un testo chiaro e coerente riduce la necessità di chiarimenti successivi e il rischio di interpretazioni divergenti.
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