PPP, più semplice tornare alla norma previgente senza diritto di prelazione. E tenere conto del regolamento Ue in arrivo

La norma sul project financing che si è tentato di inserire nel Decreto PA per dare una risposta alla Commissione europea costituisce effettivamente un articolato esercizio giuridico che tuttavia appare eccessivamente complesso, partendo da un presupposto fuorviante. Muove infatti dalle censure formulate dalla Commissione nell’ambito della procedura di infrazione e tenta di superarle mediante l’introduzione di correttivi all’attuale disciplina, nel senso di una maggiore trasparenza, della definizione di criteri più puntuali e di ulteriori garanzie procedurali.

Questa impostazione rende però la disciplina appunto eccessivamente complessa e, forse, finisce per ostacolare lo sviluppo dei progetti.

In realtà, è chiaro che il dialogo con la Commissione non è semplice, ma la stesura della norma dovrebbe partire da presupposti diversi.

Anzitutto, la Corte di giustizia ha censurato esclusivamente il diritto di prelazione. La disciplina previgente esaminata dalla Corte non prevedeva alcuna selezione preliminare dei progetti e, tuttavia, non era stata ritenuta in contrasto con l’ordinamento dell’Unione europea.

In secondo luogo, la Commissione ha criticato l’attuale disciplina italiana, nata dall’esigenza di garantire una maggiore competizione a monte per mantenere poi il diritto di prelazione a valle. Oggi, però, tale impianto non ha più alcuna giustificazione, poiché la prelazione è stata espunta dalla Corte di giustizia.

Di conseguenza, tutte le censure avanzate dalla Commissione con riferimento alla procedura prevista dall’articolo 193 potrebbero, paradossalmente, essere superate tornando alla disciplina previgente, eliminando la prelazione e mantenendo il rimborso delle spese sostenute dal promotore, purché rideterminato sulla base di criteri oggettivi e proporzionati.

Del resto, quale sarebbe oggi la giustificazione di una doppia procedura di gara, se la prima aveva unicamente la funzione di bilanciare il diritto di prelazione?

Certo, occorre garantire più concorrenza e non che l’iniziativa privata sia automaticamente premiata, come si verificava con le gare deserte ma questo dovrebbe superarsi dal momento che la prelazione viene eliminata.

Forse sarebbe opportuno recuperare gli elementi positivi della disciplina previgente e, al tempo stesso, guardare al futuro e negoziare con la Commissione visto che negli altri paesi, come la Spagna, sussistono forme di premialità che non sono state contestate.

Ed è questo il secondo profilo da considerare: la nuova normativa europea in materia di appalti e concessioni, la cui versione ufficiale della proposta della Commissione sarà pubblicata a settembre, ma il cui testo circola già in via ufficiosa.

In tale testo non vi sono riferimenti alle concessioni a iniziativa privata, istituto che, del resto, non trova una disciplina specifica né nel diritto europeo né nella maggior parte degli altri Stati membri.

Inoltre, si tratta di un regolamento europeo, rispetto al quale le disposizioni nazionali incompatibili dovranno essere disapplicate.

Sarebbe quindi opportuno costruire una disciplina che si inserisca coerentemente nel nuovo quadro regolatorio europeo, prevedendo anzitutto la possibilità delle concessioni a iniziativa privata e, in secondo luogo, disciplinandole attraverso alcuni principi fondamentali:

• prevedere, in caso di concessione a iniziativa privata, un indennizzo in favore del promotore che non risulti aggiudicatario della gara, determinato secondo criteri oggettivi, trasparenti e proporzionati;
• stabilire che le procedure di affidamento siano sostanzialmente le stesse previste per le concessioni a iniziativa pubblica;
• valorizzare, nei criteri di selezione, il merito della proposta progettuale, la sua qualità e il suo carattere innovativo.

Poiché il nuovo framework europeo sugli appalti richiederà ancora del tempo prima di entrare pienamente a regime, nelle more sarebbe sufficiente eliminare il diritto di prelazione e ripristinare la disciplina previgente, apportando soltanto quei correttivi necessari a renderla coerente con i principi affermati dalla Corte di giustizia e con le osservazioni formulate dalla Commissione europea, dando al contempo spazio maggiore alla negoziazione