Di Giandomenico (Orrick): “Possibile un regolamento Ue in questa fase, il codice appalti in contrasto andrebbe disapplicato”

Mariangela Di Giandomenico, partner dello studio Orrick, è l’unico membro italiano del SEGPP, il gruppo di esperti sul public procurement nominato dalla Commissione europea. Con lei parliamo della decisione della Commissione di rinviare al 9 settembre la pubblicazione della proposta sulle nuove norme sul public procurement per le divisioni sullo strumento normativo da utilizzare, direttiva o regolamento (su cui si veda l’articolo di ieri di DIAC).

Cosa è successo, Avvocato Di Giandomenico, per portare al rinvio della scadenza della presentazione del testo?

Sicuramente il lavoro della Commissione è stato alquanto complesso e deve bilanciare istanze contrapposte. Prima di entrare negli elementi specifici voglio dire, però, quanto sia importante anche politicamente la regolazione sul public procurement: è un’occasione unica per rendere l’Europa più forte e coesa. E per le istituzioni europee è l’occasione di dimostrare che l’Europa non è solo burocrazia ma anche sviluppo, innovazione e che gli appalti pubblici non sono solo una leva economica, ma anche uno strumento per riaffermarne i valori europei.

Come sono stati i lavori preparatori e quali sono stati i temi più discussi?

I temi in discussione, nel lavoro preparatorio, sono stati molteplici: dalla semplificazione delle procedure ai criteri ambientali e sociali, dal forte focus sul “made in Europe” alla necessità di coordinamento di tutte le norme che regolano aspetti impattanti sul public procurement. Soprattutto, c’è stata una forte spinta a superare le diversità esistenti nell’applicazione della normativa nei vari paesi membri.

La Corte dei conti europea aveva fatto rilievi pesanti sul punto. Ed è proprio sullo strumento da utilizzare per raggiungere questo scopo che c’è stata la spaccatura.

Probabilmente sì perché è stato un tema discusso. Si è posta la necessità di comprendere quale strumento legislativo utilizzare: la classica direttiva, che lascia più spazio alla regolazione nazionale, o il regolamento vincolante, che trova invece immediata applicazione negli Stati membri e rende più uniforme il quadro regolatorio.

Lei come la vede?

La direttiva ha il vantaggio di lasciare più flessibilità agli Stati membri nell’attuazione dei principi che detta: lo Stato può modulare gli obiettivi dati al proprio ordinamento, salvaguardando specificità e interessi locali. Di contro, la direttiva apre a quanto sinora abbiamo visto: difformità di applicazioni e differenti modus operandi negli Stati membri, tanto da creare barriere tra Stati e scarsa circolazione delle imprese e capitali tra i vari Paesi.

E il regolamento?

Il regolamento, essendo vincolante e direttamente applicabile, senza norme di recepimento, è una soluzione che certamente consente di superare le differenti applicazioni che creano barriere alla circolazione e alla concorrenza, ma è uno strumento rigido, che potrebbe avere difficoltà di integrazione nei singoli Stati, intercettando tutta una serie di norme che sono nazionali e che sarebbero di difficile coordinamento. Inoltre, non tenere conto delle diverse realtà locali rischia di creare delle disparità tra Stati.

Ma in questa ipotesi – e qui la questione interessa anche l’Italia – bisognerebbe rileggere le norme nazionali alla luce del regolamento? Che fine farebbe il nostro codice degli appalti?

Semplicemente, nel caso italiano, il regolamento non necessiterebbe di una norma di recepimento e quindi necessariamente di un codice appalti. Con buona pace anche delle infinite discussioni sul project financing e sul diritto di prelazione.

Ora arriviamo anche al project financing. Ma prima voglio capire: il codice appalti decadrebbe in automatico oppure in caso di contrasto fra il regolamento europeo e il codice prevarrebbe il primo?

No, non c’è un effetto di abrogazione immediata; l’effetto connesso alla vigenza del regolamento non è quello di caducare la norma interna incompatibile, ma l’effetto è quello della necessaria disapplicazione della norma in contrasto con il regolamento europeo. Ricordo che questo effetto lo hanno anche le direttive self-executing (contenenti prescrizioni chiare precise e incondizionate), dopo la scadenza del termine per il loro recepimento.

Torniamo al project financing. Lei come la vede? Ci prospetti due soluzioni che le sembrano percorribili e accettabili nel caso di regolamento e nel caso opposto di direttiva.

La vedo che ci sono meccanismi possibili per salvaguardare la concorrenza e al contempo l’impegno del promotore. Nella direttiva metterei l’obiettivo di introdurre meccanismi che valorizzino l’iniziativa privata nel pieno rispetto della par condicio e concorrenza, nel regolamento introdurrei il meccanismo per farlo.