La procedura di infrazione sull’articolo 35, comma 5, del codice appalti: la giurisprudenza presupposta
Per fare il punto sulla questione è necessario partire dall’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, circoscritta alla ostensibilità o meno, dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario nella sua integralità. In particolare, il Consiglio di Stato (ord. V, 15 ottobre 2024, n. 8278), con riguardo alla precedente disciplina in tema di accesso (ci si riferisce all’art. 53 del d. lgs. 18 aprile 2026, n. 50), ha chiesto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale e cioè «se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali». In particolare l’obiettivo della rimessione è stato quello di chiarire se la disciplina in tema di accesso all’offerta “riservata”, configurando una ipotesi di accesso difensivo, prevalga sempre sui segreti commerciali, senza che alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici sia consentito di porre in essere meccanismi di bilanciamento al fine di preservare le finalità concorrenziali alle quali sono preordinate le gare pubbliche, apparendo, invece, coerente con gli obiettivi della direttiva 2014/25/UE il riconoscimento di un margine di apprezzamento in favore delle amministrazioni aggiudicatrici e dei giudici nazionali. Secondo il giudice remittente la questione si riproporrebbe anche con la nuova formulazione dell’art. 35, co. 5 del d.lgs. 36/2023 sebbene la norma indichi la necessità che sia dimostrata la “indispensabilità” della documentazione.
Sul punto, va da subito considerato che se la questione posta all’attenzione della Corte di Giustizia assume rilevanza con riguardo alla precedente disciplina del Codice dei contratti pubblici risalente al 2016, con riferimento al nuovo Codice dei contratti pubblici, dovendo il richiedente l’accesso difensivo dimostrare l’indispensabilità della conoscenza dell’offerta riservata ai fini della difesa dei propri interessi giuridici, per come richiesto dal legislatore delegato, va da sé che l’amministrazione aggiudicatrice, per valutare se consentire l’accesso all’offerta riservata, e per tenere in considerazione la “indispensabilità” rappresentata, dovrà necessariamente procedere attraverso una attività valutativa che bilanci il diritto alla riservatezza dell’offerta dichiarata “riservata” con il diritto all’accesso difensivo, per cui è difficile ritenere che quest’ultimo prevalga sempre sui segreti commerciali, senza che si tenga conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti tecnici e commerciali ovvero che all’amministrazione non sia stato lasciato, da parte del legislatore delegato, il riconoscimento di un margine di apprezzamento.
A fronte della detta questione posta dal giudice di appello, la Corte di giustizia dell’Unione europea, (sez. IX, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24) ha affermato che e che gli enti aggiudicatori devono necessariamente procedere al bilanciamento tra le contrapposte esigenze, ritenendo contrastante con il diritto unionale la previsione contenuta nell’articolo 53, co. 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che prevede in ogni caso la prevalenza dell’«accesso difensivo» a discapito della tutela dei segreti tecnici e commerciali.
La questione, sebbene riferita alla precedente disciplina in tema di accesso ai documenti di gara (art. 53, co. 6, del d. lgs. 50/2016) ha riverberato i suoi effetti anche sul nuovo Codice. Infatti come anticipato all’inizio del commento, in data 8 ottobre 2025 la Commissione europea ha invitato il Governo italiano, ai sensi dell’articolo 258 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, a trasmettere osservazioni in merito alla ritenuta contrarietà dell’art. 35 co. 5 del Codice alle Direttive comunitarie del 2014, in materia di contratti pubblici. Si legge nella comunicazione che la normativa italiana, pur prevedendo, all’articolo 35, co. 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 quale modificato dal decreto correttivo, la possibilità di escludere l’accesso ai documenti di un appalto pubblico contenenti segreti tecnici o commerciali, stabilisce tuttavia, al co. 5 di tale articolo, che un siffatto accesso sia concesso all’offerente se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei suoi interessi, cosicché tale disposizione stabilirebbe la prevalenza dell’accesso cosiddetto “difensivo” sulla tutela dei segreti commerciali. Tale impostazione risulterebbe in contrasto con l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE in combinato disposto con gli articoli 50 e 55 della medesima direttiva nonché con gli articoli corrispondenti delle altre direttive sui contratti pubblici e, più precisamente gli articoli 28 e 40 della direttiva 2014/23/UE e gli articoli 39, 70 e 75 della direttiva 2014/25/UE.
