Revisione prezzi: il tema che non trova pace

Partendo dal decreto legge 73, la questione che l’art. 9 vorrebbe risolvere riguarda i rapporti avviati prima del nuovo codice esclusi dalle straordinarie misure di riallineamento dell’equilibrio contrattuale attivate dal legislatore, specie a inizio 2022, per salvare l’esecuzione dei contratti, dando risposta all’eccezionale aumento dei prezzi che stava investendo i mercati: prima con l’art. 29 del decreto legge 4/22 che, in espressa deroga al codice del 2016, reintroduceva l’obbligo delle clausole revisionali in tutti i contratti pubblici; di lì a poco, con l’art. 26 del decreto legge 50, cosiddetto decreto aiuti, ponendo la regola del tutto nuova per cui i lavori andavano compensati in corso d’opera sempre a prezzi aggiornati all’anno (per il 2022 eccezionalmente al semestre) della relativa esecuzione come fissati nei corrispondenti prezzari, dedotta dall’incremento, quando dovuto per il riallineamento, una percentuale (10-20%) quale alea a carico dell’appaltatore.

Nel dettaglio, l’art. 9 dispone che per i contratti che, sebbene assistiti dalle clausole revisionali dell’art. 29 non hanno avuto accesso ai diversi Fondi previsti dall’art. 26, in deroga alla disciplina di contratto si applica la revisione prezzi di cui al nuovo codice, ferma la necessità della copertura dei relativi quadri economici. Trattasi dei cosiddetti contratti “orfani” che la relazione al decreto riporta a quelli privi di meccanismi contrattuali o extra-contrattuali idonei a coprire l’ipotesi di incremento dei prezzi in fase di esecuzione, a tali fini indicando i contratti aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° luglio 2023 e il 31 dicembre 2023.

Posto che andrebbe precisato come il caso indicato è quello dei contratti le cui offerte sono state si formulate dal 1° luglio 2023 in avanti, ma relativamente a procedure d’appalto avviate prima di tale data e senza il limite finale del 31 dicembre 2023 – termine temporale non congruente per le finalità dichiarate dal legislatore e comunque assorbito dall’introduzione, a regime, dell’art. 60 del codice, non potendosi escludere, ad esempio, che un’offerta formulata il 20 giugno 2023 possa esser stata aggiudicata il 20 gennaio 2024 – la salvaguardia in questione parrebbe doversi estendere anche ad altri casi: ad esempio agli interventi che, in quanto beneficiari di finanziamenti del Fondo Opere Indifferibili, non hanno, per legge (art. 26, c. 6-ter), accesso ai rimedi del decreto aiuti.

Altra questione è poi capire come la disciplina revisionale del nuovo codice, basata su meccanismi ben diversi dal passato, specialmente diversi da quelli del predetto decreto, possa tutelare rapporti instaurati prima della sua introduzione.

Infatti, al di là della circostanza di intervenire con una “deroga alla deroga” (l’art. 29 già provvedeva in tal senso rispetto al previgente art. 106 del Dlgs 50/2016), non è chiaro come sia convertibile, ex post, un’opzione basata sul pagamento a prezzi correnti desunti dai prezzari annualmente aggiornati con l’applicazione di indici ISTAT peraltro ancora tutti da costruire per le 20 tipologie omogenee di lavorazioni (i cosiddetti TOL).

Nè il problema risulta mitigato dal fatto che il secondo comma dell’art. 16 del nuovo allegato II.2 bis stabilisce che alle procedure di affidamento di contratti di lavori avviate fino alla pubblicazione dei predetti indici continui ad applicarsi transitoriamente l’art. 60, commi 3, lett. a), e 4 del codice, nel testo vigente al 1° luglio 2023.

Si consideri inoltre che, per il nuovo Codice, l’indice decorre dall’aggiudicazione, cosa che, a parte il dubbio fin qui non rilevato di un potenziale conflitto con la legge delega, che pare valorizzare il momento dell’offerta, l’allegato II.2 bis dispone che i documenti iniziali di gara devono prevedere che, in caso di sospensione o proroga dei termini di aggiudicazione nelle ipotesi previste dal l’Allegato I.3., il valore di riferimento per il calcolo della variazione è quello relativo al mese di scadenza del termine massimo per l’aggiudicazione ivi previsto, diverso a seconda della tipologia di gara e del criterio di aggiudicazione prescelto.

Al di là del fatto di chiedersi quale sarà la disciplina applicabile dato che tali previsioni mancavano nei documenti iniziali di gara, passando ai temi aperti di natura orizzontale rilevanti specie in rapporto ai contratti interamente regolati dal nuovo codice, questione non trascurabile è quale sia il significato da dare all’indicazione, già contenuta nell’originaria stesura dell’art. 60, per la quale le variazioni degli indici superiori alle soglie previste vengono applicate alle prestazioni “da eseguire”.

Sebbene siffatta modalità sia riferita tanto per la remunerazione dei contratti di lavori che per quelli di forniture e servizi, l’allegato II.2 bis legge la previsione nel senso di “ancora da eseguire” solo per forniture e servizi, disciplinando i lavori in modo tradizionale con l’integrazione degli stati di avanzamento ordinari con quelli revisionali.

Ulteriori differenziazioni tra lavori e forniture e servizi, in questo caso dipendenti dalle scelte operate con la revisione dell’art. 60, di cui molti chiedono la riconsiderazione, riguardano i parametri di operatività dei rispettivi sistemi revisionali: per i lavori la rilevanza delle variazioni del costo del l’opera, in aumento o in diminuzione, è del 3 % dell’importo complessivo, con riconoscimento del 90 % del valore eccedente la variazione dello specifico indice individuato; per forniture e servizi la successiva lettera b) mantiene i riferiti valori numerici rispettivamente al 5% e all’80%.

Problemi nascono non solo per le più penalizzanti soglie di operatività del sistema, ma anche per le diverse e ulteriori formule di cui forniture e servizi beneficiano, quali la possibilità di prevedere, oltre alle clausole revisionali, e in aggiunta ad esse, anche meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo contrattuale all’indice inflattivo, peraltro da individuarsi tra le parti in via convenzionale, i cui riconoscimenti, sebbene sterilizzati ai fini dell’attivazione della revisione prezzi, potrebbero porre, in quanto derivanti da meccanismi concordati post gara tra aggiudicatario e stazione appaltante, questioni di varia natura in termini di preventiva conoscibilità della scelta e par condicio.

Le richiamate questioni sembrano destinate ad amplificarsi nei rapporti a valle di quello principale; ciò posto che il codice impone che nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante sia d’obbligo inserire clausole revisionali riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto, determinate in coerenza con le specifiche previsioni dell’allegato II.2-bis, e che si attivano al verificarsi delle stesse condizioni oggettive dell’articolo 60 del codice.

Posto che i subcontratti comunicati alla stazione appaltante sono tutti i subcontratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, l’operatività della previsione è assegnata all’all.2 II bis che, con unica disciplina per lavori, forniture e servizi, stabilisce che la definizione delle relative clausole avviene tra le parti tenuto conto dei meccanismi revisionali e dei limiti di spesa di cui all’art. 60 del codice, delle specifiche prestazioni oggetto del contratto di subappalto o del sub-contratto e delle modalità di determinazione degli indici sintetici come indicati nell’allegato.

Il rilievo problematico delle riportate questioni se da un lato risulta diverso a seconda del momento di avvio della procedura di affidamento, ante o post 1° luglio 2023, rischia comunque di generare notevole contenzioso destinato ad ampliarsi in assenza di indicazioni precise.

Che un certo attuale recupero di stabilità dei mercati possa tornare a rendere più gestibile l’intero contesto non deve trarre in inganno: per un verso, infatti, per alcuni contratti, a seconda dei prezzi di partenza, comincia a porsi il tema della revisione in diminuzione, ovviamente da calcolare SAL per SAL; d’altro canto il riaccendersi di tensioni sui mercati dovute a nuove cause è prospettiva tutt’altro che remota anche solo in rapporto all’andamento di singole categorie merceologiche.