Riflessioni e approfondimenti sul silenzio assenso e sul silenzio devolutivo in ambito di tutela costituzionale del Paesaggio e dell’Ambiente

Sul Ddl AS 1372 “Delega al Governo per la revisione del codice dei beni culturali e del paesaggio in materia di procedure di autorizzazione paesaggistica”, dopo le audizioni alle commissioni settima (Cultura) e ottava (Ambiente e territorio) che hanno evidenziato alcuni profili di criticità (in particolare sul silenzio assenso), la settimana scorsa è stato adottato Il nuovo testo unificato che diventa la base di discussione per i nuovi emendamenti da presentarsi entro l’11 giugno (si veda l’articolo di Diario DIAC in proposito). In questo articolo affrontiamo il tema dell’applicazione del “silenzio-assenso” nei procedimenti di autorizzazione paesaggistica in Italia, in particolare in relazione all’articolo 146 del D.lgs. 42/2004 e all’articolo 17 della Legge 241/1990.

Il tema delinea un quadro complesso in cui la volontà di semplificazione e accelerazione procedurale (rappresentata dall’introduzione del silenzio assenso) si scontra con le esigenze specifiche e la rilevanza costituzionale della tutela paesaggistica.

La posizione predominante, rafforzata dalla giurisprudenza costituzionale, sembra essere quella di escludere o limitare significativamente l’applicazione del silenzio assenso nei procedimenti di autorizzazione e accertamento di compatibilità paesaggistica, riaffermando il ruolo centrale della valutazione di merito da parte delle Soprintendenze. Esaminiamo, in particolare, alcune circolari ministeriali e regionali che forniscono indicazioni in merito all’applicazione dell’istituto.

02 Giu 2025 di Salvatore Di Bacco

IN SINTESI

Il primo documento, proveniente dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio dell’Aquila, affronta la procedura del silenzio-assenso per l’accertamento di compatibilità paesaggistica.

Il secondo documento, una circolare del Ministero della Cultura, discute l’applicazione del silenzio-assenso all’articolo 17-bis della Legge 241/1990 e l’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’articolo 167 del D.lgs. 42/2004, evidenziando le diverse interpretazioni e l’inapplicabilità in alcuni casi.

Entrambi i testi riflettono le sfide nell’implementazione di queste norme e la necessità di chiarimenti procedurali per garantire l’efficacia della tutela paesaggistica.

Articolo 17-bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”)

Il punto focale di discussione del DDL 1372 in discussione alle commissioni congiunte del senato è se il Silenzio Assenso sia applicabile (o meno) ai procedimenti in materia paesaggistica.

L’Articolo 17-bis della L. 241/1990, spesso menzionato insieme alla Legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. Legge Madia) che lo ha modificato, disciplina una forma di silenzio assenso che si applica nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici.

In sostanza, quando un’amministrazione (A) deve acquisire un parere o un assenso da un’altra amministrazione (B), e quest’ultima non si pronuncia entro i termini previsti, l’assenso si considera acquisito (salvo eccezioni).

Si discute se questo silenzio assenso tra amministrazioni possa operare nel procedimento ordinario di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, in particolare per quanto riguarda il parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza territoriale richiesto ai sensi del comma 5 dell’Art. 146.

Alcune sentenze suggeriscono che l’applicazione del silenzio assenso “si ritiene difficilmente applicabile” al procedimento ordinario di Autorizzazione Paesaggistica (Art. 146).

Questo perché tale procedimento richiede una “previa valutazione nel merito dell’intervento” e l’imposizione di prescrizioni a cui il destinatario è tenuto ad attenersi.

L’istituzione del silenzio-assenso (tramite la Legge Madia, Art. 17-bis) pur essendo stata introdotta, non esime le Amministrazioni responsabili della procedura (i Comuni delegati) dal “provvedere comunque sulla domanda di autorizzazione”.

Questo implica la necessità di un provvedimento espresso o comunque gestito attivamente dall’amministrazione competente, piuttosto che un silenzio assenso automatico.

Inapplicabilità del silenzio assenso nell’accertamento di compatibilità paesaggistica dell’ art. 167 D. Lgs 42/2004.

La pacifica giurisprudenza corroborata anche da recenti circolari ministeriali definiscono un quadro definitivo riguardo invece alla non applicabilità del silenzio assenso di cui all’Art. 17-bis L. 241/1990 al procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dall’Art. 167, commi 4 e 5, del D. Lgs. 42/2004.

In una Circolare del 23 maggio 2021, l’Ufficio legislativo, con nota n.160/2021, del Ministero della Cultura conclude che il silenzio assenso di cui all’Art. 17-bis L. 241/1990 è inapplicabile a tale procedimento.

Le ragioni addotte per questa inapplicabilità includono il “carattere eccezionale” del procedimento di cui all’Art. 167 commi 4 e 5, che consente l’ammissibilità di conformità “solo in previsti e limitati casi”.

Inoltre, nella stessa circolare si richiama una più generale inapplicabilità del silenzio assenso (basata sull’Art. 20, comma 4 della stessa L. 241/1990) ai procedimenti che riguardano “interessi sensibili”, tra cui rientra la tutela paesaggistica.

Le procedure escluse dall’applicazione del silenzio assenso ex Art. 20 comma 4 includono esplicitamente anche i procedimenti ex Art. 146 comma 9 del Codice, per i quali è richiesto un parere obbligatorio entro un termine perentorio (45 giorni).

In caso di inerzia della Soprintendenza (mancato rilascio del parere entro i termini), l’amministrazione competente (il Comune delegato) “provvede comunque sulla domanda di autorizzazione (c.d. silenzio devolutivo)”, il che significa che il compito di valutare e decidere passa all’amministrazione titolare del procedimento, non che l’istanza si intenda automaticamente accolta per silenzio assenso.

La circolare, infine, cita, a conferma di questa esclusione, richiamando la sentenza n. 160/2021 della Corte Costituzionale e la sentenza n. 7293/2022 del Consiglio di Stato.

Queste sentenze hanno ribadito il carattere eccezionale dell’inapplicabilità del silenzio assenso in materia paesaggistica e il carattere vincolante del parere della Soprintendenza anche nella procedura ex art. 167.

L’istante non può mai interpretare il silenzio serbato dall’amministrazione su una richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica come accoglimento.

Il silenzio equivale a un diniego implicito, o comunque non costituisce un assenso, richiedendo sempre un atto esplicito per l’accoglimento.

La circolare vuole sottolineare che i provvedimenti di sanatoria in materia edilizia ed urbanistica “necessitano di una forma espressa di manifestazione della volontà di regolarizzare l’abuso”.

Deleghe di competenze ai Comuni

La quasi totalità delle regioni italiane ha attuato una forma di “federalismo locale” in materia paesaggistica con delegazioni indirizzate alle strutture tecniche dei Comuni.

Questo atto di delega è fondamentale per definire il ruolo operativo di questi Enti Locali nel procedimento autorizzatorio previsto dall’articolo 146 del D. Lgs. 42/2004.

In molti casi la delega è stata concessa a quei comuni a condizione che avessero “effettuato la verifica dei requisiti organizzativi per l’esercizio della subdelega”.

Questo implica che i Comuni che ricevono la delega devono disporre di “adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali” per poter esercitare efficacemente la funzione delegata.

La delega conferisce ai Comuni idonei il compito di gestire l’intero “iter autorizzatorio paesaggistico”.

Questo iter include esplicitamente le fasi:

Istruttoria
Valutativa
Autorizzativa

Pertanto, i Comuni delegati sono da intendersi a tutti gli effetti le “Amministrazioni responsabili della procedura paesaggistica” e “provvedono comunque sulla domanda di autorizzazione”.

Sono loro che ricevono l’istanza, gestiscono la procedura, richiedono i pareri necessari e, in ultima analisi, emettono il provvedimento finale (autorizzazione o diniego).

La Soprintendenza territorialmente competente svolge la sua funzione delegata relativa al rilascio del parere vincolante endoprocedimentale ai sensi del comma 5 dell’art. 146 del D.lgs. 42/2004.

Questo parere è richiesto dal Comune delegato.

Nella situazione attuale descritta, dove la maggior parte delle regioni italiane non hanno ancora approvato i Piani Paesaggistici (PPTR) (adeguandoli a quanto previsto dal codice dei beni culturali), la fase valutativa di merito sulla compatibilità paesaggistica è svolta dalla Soprintendenza, e il suo parere è obbligatorio e vincolante.

In questo scenario, il Comune delegato gestisce l’iter ma la valutazione di merito chiave spetta alla Soprintendenza.

Si prospetta nella revisione del codice del paesaggio un futuro in cui, con l’approvazione e il recepimento del PPTR, le Commissioni Locali per il Paesaggio (CLP), che opereranno all’interno o in connessione con la struttura comunale delegata, svolgeranno la fase valutativa.

Il loro parere sarà obbligatorio ma non vincolante.

Questo dimostra come la delega sia il presupposto perché il Comune, in un contesto normativo diverso (con PPTR), possa assumere direttamente (tramite la sua CLP) un ruolo valutativo più incisivo.

Anche nei casi di inerzia della Soprintendenza (mancato rilascio del parere nei termini), il compito di svolgere una valutazione di merito sulla compatibilità paesaggistica viene attribuito alla Commissione per il Paesaggio.

I pareri della CLP, in questo scenario, devono essere “amministrati” dalla Regione (o dal Comune) che esercita la delega ai sensi dell’articolo 148 del Codice.

Ruolo dei Comuni

Ciò ribadisce il ruolo del Comune delegato nella gestione procedurale, che si esplica attraverso una serie di fasi cosi come di seguito descritto:

Ruolo nella Fase Istruttoria: Sebbene non descritto con dettaglio specifico, il riferimento alla gestione della “domanda di autorizzazione” e all’inclusione della fase “istruttoria” nel procedimento gestito dal Comune delegato implica che quest’ultimo sia responsabile:
- Della ricezione dell’istanza,
- Della verifica della completezza documentale
- Della predisposizione del materiale necessario per la successiva valutazione.

Questo costituisce il nucleo della fase istruttoria.

Ruolo nella Fase Valutativa (Scenario Attuale – Assenza di PPTR recepito): Questo è un punto cruciale. Nella situazione attuale, poiché diverse regioni non si sono ancora dotate di un Piano Paesaggistico redatto conformemente all’art. 143 D.lgs. 42/2004 e recepito negli strumenti urbanistici comunali, la fase valutativa di merito sulla compatibilità paesaggistica è svolta dalla Soprintendenza. In questo scenario, il parere rilasciato dalla Soprintendenza è obbligatorio e vincolante per gli interventi su aree vincolate ai sensi dell’art. 146, comma 5. Quindi, nella situazione descritta, il Comune delegato non ha il ruolo valutativo di merito principale, ma agisce piuttosto come l’ente che gestisce la procedura e richiede il parere vincolante alla Soprintendenza.
Ruolo nella Fase Valutativa (Scenario Futuro – con PPTR approvato e recepito): Una volta che il Piano Paesaggistico sarà approvato e recepito negli strumenti urbanistici comunali, le Commissioni Locali per il Paesaggio (CLP), la cui definizione della composizione è prevista, svolgeranno la fase valutativa precedentemente svolta dalla Soprintendenza. In questo futuro scenario, il parere della CLP sarà “obbligatorio” ma “non vincolante”. Ciò significa che il Comune delegato, attraverso la sua CLP, assumerà un ruolo valutativo primario nel procedimento, pur rimanendo il parere della Soprintendenza un elemento obbligatorio del processo.
Ruolo nella Fase Valutativa (Scenario di Inerzia della Soprintendenza): Il DDL 1372 cerca di affrontare anche il caso in cui la Soprintendenza non emetta il proprio parere entro i termini previsti (45 giorni, estendibili) ai sensi dell’art. 146, comma 9. In questa specifica situazione, l’inerzia della Soprintendenza “attribuisce il compito di svolgere una valutazione di merito sulla compatibilità paesaggistica alla Commissione per il Paesaggio”. I pareri della CLP in questo caso devono essere “amministrati” dalla Regione o dal Comune che esercita la delega ai sensi dell’articolo 148.

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Commissioni Locali per il Paesaggio

La Commissione Locale per il Paesaggio (CLP) è un organismo che rientra nella struttura o comunque è collegato al Comune delegato e il suo ruolo viene definito in relazione a diverse fasi e scenari procedurali:

Ruolo Attuale (in assenza di PPTR recepito):
- Nelle regioni che non si sono ancora dotate di un Piano Paesaggistico (PPTR) redatto conformemente all’art. 143 D.lgs. 42/2004 e recepito negli strumenti urbanistici comunali, la fase valutativa di merito sulla compatibilità paesaggistica è svolta dalla Soprintendenza. In questo scenario transitorio, il parere della Soprintendenza è obbligatorio e vincolante.
- Ciò implica che, nella situazione attuale, il parere della CLP non ha ancora la valenza decisionale primaria nella valutazione di merito sulla compatibilità, poiché questa è attribuita alla Soprintendenza e il suo parere è vincolante.
Ruolo Futuro (con PPTR approvato e recepito):
- Una volta che il Piano Paesaggistico sarà approvato con recepimento nello strumento urbanistico comunale, le CLP svolgeranno la fase valutativa che precedentemente era svolta dalla Soprintendenza.
- In questo futuro scenario, il parere della CLP sarà “obbligatorio” ma “non vincolante”. Questo rappresenta un cambiamento significativo nel ruolo della CLP, che assumerà la funzione valutativa principale, pur rimanendo il parere della Soprintendenza un elemento obbligatorio nel procedimento.
Ruolo in caso di Inerzia della Soprintendenza (ai sensi dell’Articolo 146, comma 9):
- Una delle questioni sollevate riguarda l’applicazione delle disposizioni sull’inerzia della Soprintendenza, in particolare quelle contenute nel comma 9 dell’art. 146 del Codice.
- In caso di inerzia della Soprintendenza attribuisce il compito di svolgere una valutazione di merito sulla compatibilità paesaggistica alla Commissione per il Paesaggio.
- I pareri della CLP, in questo scenario, devono essere “amministrati” dalla Regione (o dal Comune) che esercita la delega ai sensi dell’articolo 148 del Codice. Questo sottolinea come la CLP operi come un organo tecnico a supporto del Comune delegato nella gestione del procedimento, anche in situazioni di inerzia della Soprintendenza.