Con il nuovo codice la verifica di anomalia è in capo alla stazione appaltante

Quali sono le differenze tra i due codici 50 e 36? Come detto, il codice previgente disciplinava in maniera puntuale la verifica di anomalia fissando esso stesso, all’articolo 97, le condizioni e le modalità per calcolare la soglia di anomalia e far così scattare la richiesta delle giustificazioni per quelle offerte che presentavano un ribasso pari o superiore a quella soglia, fissando: 1. al comma 2, la modalità di calcolo della soglia di anomalia da utilizzare quando il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse era pari o superiore a 15; 2. al comma 2bis, la modalità di calcolo della soglia di anomalia da utilizzare quando il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse era inferiore a 15; 3. al comma 3, la regola dei cosiddetti quattro quinti da utilizzare quando il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Criteri che potevano essere utilizzati a condizione che il numero delle offerte ammesse fosse pari o superiore a cinque, nei casi di cui ai nn. 1 e 2, e pari o superiore a tre, nel caso di cui al n. 3, fermo restando che la stazione appaltante poteva in ogni caso valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici (rilevati in fase valutativa), apparisse anormalmente bassa (verifica facoltativa).

Il nuovo codice, invece, in quanto basato su un sistema di stazioni appaltanti qualificate, non prevede più espressamente le modalità o i criteri/parametri per calcolare la soglia di anomalia, ma ne rimette l’individuazione direttamente in capo alla medesima stazione appaltante (che deve esplicitarli nei documenti di gara), indipendentemente dal criterio di aggiudicazione utilizzato e dalla soglia di valore dell’appalto, stabilendo: 1. all’articolo 110, comma 1, che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”; 2. all’articolo 108, comma 12, che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Diverse sono anche le tempistiche prescritte dai due codici per la produzione delle giustificazioni da parte dell’operatore anomalo, fissate pari ad un termine non inferiore a 15 giorni nel codice 50 e in termine non superiore a 15 giorni nel codice 36. Può essere utilizzata ancora la regola dei quattro quinti? Alla domanda ha fornito espressa risposta affermativa la stessa ANAC con il Parere di precontenzioso n. 450 del 09/10/2024, affermando che la verifica dell’anomalia delle offerte con punteggio superiore ai 4/5 del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica e per quella economica, è ammissibile e compatibile con il nuovo Codice Appalti. E l’esclusione automatica? L’esclusione automatica delle offerte anomale, senza dunque la richiesta e la valutazione delle giustificazioni, rappresenta nel codice vigente l’unica fattispecie in cui è il Legislatore a stabilire come calcolare la soglia di anomalia e gli effetti conseguenti.

Essa è prevista nell’articolo 54, dunque esclusivamente per il sottosoglia, alle seguenti condizioni: – che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso; – che si tratti di appalto di lavori o servizi (dunque, le forniture sono escluse); – che non vi sia un interesse transfrontaliero certo; – che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Inoltre, dal momento che si tratta di una deroga alla regola generale dell’articolo 110 sopra richiamato, per potervi fare ricorso, le stazioni appaltanti devono prevederne espressamente l’utilizzo negli atti di gara, fermo restando che in ogni caso possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, quindi con attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia. I metodi per calcolare tale anomalia, idonea a determinare l’esclusione automatica, sono descritti nell’Allegato II.2: la stazione appaltante può indicare quello prescelto nei documenti di gara oppure può provvedervi a mezzo sorteggio in sede di valutazione delle offerte.

Tali metodi sono: – il Metodo A, che, distinguendosi nei due sotto-metodi di calcolo a seconda che il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici o inferiore a quindici, ricalca sostanzialmente il vecchio metodo di calcolo di cui ai commi 2 e 2 bis dell’articolo 97 del codice 50; – il Metodo B, noto anche come metodo del “secondo prezzo”, in quanto, una volta individuata la migliore offerta “non-anomala”, il concorrente vincitore è aggiudicato al prezzo della seconda offerta non anomala; – il Metodo C, il quale richiede che, in via preliminare, la stazione appaltante abbia indicato nei documenti di gara lo sconto di riferimento che rappresenta, indicativamente, la soglia di anomalia al netto di una componente randomica dipendente dagli sconti ricevuti. Anche nel Codice 50 era prevista tale esclusione automatica, ma con le seguenti differenze: – era prevista anche per gli appalti di fornitura; – la soglia di anomalia era calcolata con i metodi di calcolo di cui ai commi 2 e 2 bis dell’articolo 97. L’esclusione automatica può essere utilizzata negli affidamenti diretti? Pur rientrando negli affidamenti sottosoglia e pur non sottratto alla (atipica) verifica di anomalia (v. Parere del MIT n. 2348 del 26/02/2024), l’affidamento diretto non può avvalersi del meccanismo della esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, espressamente vietata dal comma 2 dell’articolo 54 a norma del quale “Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)”.

In quali altri casi si attiva la verifica di anomalia? Per espressa previsione del Legislatore, il meccanismo della verifica di anomalia, con la richiesta e la valutazione delle giustificazioni, viene attivato non solo in caso di sospetta non congruità dell’offerta sulla base di quegli elementi specifici individuati e indicati dalla stazione appaltante, ma anche nei seguenti casi: – articolo 11, comma 4: quando l’operatore economico dichiara di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, deve rilasciare, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e giuridiche con quelle del CCNL indicato dalla stazione appaltante, che deve verificare la dichiarazione con le modalità di cui all’articolo 110 in conformità all’allegato I.01, introdotto dal correttivo; – articolo 102, comma 2: la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità degli impegni assunti dal concorrente in sede di gara (con riferimento alla stabilità occupazionale, di genere, generazionale e tutte quelle di cui al comma 1), con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario; – articolo 41, comma 14: quando i costi della manodopera indicati dal concorrente sono inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante.