Il codice 36 e il correttivo favoriscono la partecipazione delle Pmi ma rimangono dubbi sugli operatori economici interessati

Questo decreto, rifacendosi a sua volta alla raccomandazione della commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, stabilisce che:

• è media impresa l’impresa che ha meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro;
• è piccola impresa l’impresa che ha meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro;
• è microimpresa l’impresa che ha meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro;

laddove per:

• fatturato, si intende l’importo netto del volume d’affari che comprende gli importi provenienti dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi rientranti nelle attività ordinarie del soggetto, diminuiti degli sconti concessi sulle vendite nonché dell’IVA e delle altre imposte direttamente connesse con il volume d’affari;
• totale di bilancio, si intende il totale dell’attivo patrimoniale;
• occupati, si intendono i dipendenti dell’impresa a tempo determinato o indeterminato, iscritti nel libro matricola dell’impresa e legati all’impresa da forme contrattuali che prevedono il vincolo di dipendenza, fatta eccezione di quelli posti in cassa integrazione straordinaria. Il previgente Codice 50 ne conteneva la definizione, come sopra illustrata, nell’art. 3, alla lett. aa).

Il vigente Codice 36, invece, si limita a rinviare, più sinteticamente, alla citata raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea del 6 maggio 2003, nell’articolo 1, comma 1, lett. o), dell’Allegato I.1. Cosa prevede il Codice per tali operatori economici?

Le norme del Codice che contengono disposizioni dedicate alle piccole, medie e micro imprese, per realizzarne il favor partecipationis, sono essenzialmente:

• l’articolo 10, comma 3, per il quale “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”;
• l’articolo 58, commi 1 e 2, il quale prescrive che “Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” e che “Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”;
• l’articolo 61, comma 2bis, per il quale “Per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14, ad eccezione dei casi di cui all’articolo 48, comma 2, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese”;
• l’articolo 106, comma 8, per il quale alla garanzia provvisoria “Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese”;
• l’articolo 108, comma 7, il quale dispone che “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento”;
• l’articolo 119, comma 2, nel quale il Correttivo di cui al Decreto legislativo n. 209/2024 ha inserito la previsione per la quale “I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o), dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento”.

E’ legittima la lex specialis che, pur suddividendo la gara in più lotti, vi prevede requisiti altissimi e di fatto impeditivi della partecipazione delle PMI?

Secondo il TAR Napoli (Sentenza del 16/01/2025, n. 429), per valutare concretamente la legittimità di una siffatta lex specialis, occorre verificare se l’Amministrazione abbia osservato il “protocollo operativo” enucleato dalla giurisprudenza, che consente di derogare legittimamente alla regola della suddivisione dell’appalto in lotti rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, laddove: 1) ciò sia motivato con la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta; 2) sia verificata la logicità e la plausibilità di dette ragioni, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto (si veda, ex multis, Cons. Stato. Sez. III, 28/12/2020, n. 8440). Secondo la sentenza, infatti, nonostante il disposto dell’articolo 58 sopra citato, non si rinviene, né nella normativa nazionale né nella direttiva 24/2014/UE, l’obbligo di suddividere l’appalto in lotti e di dimensionare i lotti in modo da garantire la assoluta partecipazione alle PMI. La stazione appaltante, infatti, può motivatamente decidere di bandire una gara unica, ovvero provvedere al suo frazionamento ove ciò sia maggiormente rispondente all’interesse pubblico; ciò che viene richiesto è il rispetto del solo obbligo di motivazione in ordine alla scelta effettuata e tale principio è connaturale all’esercizio dell’attività discrezionale da parte di una pubblica amministrazione e comporta la sindacabilità di tale scelta da parte del giudice amministrativo.

Infatti, “in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI; il considerando 78 e l’art. 46 della direttiva riconoscono alle stazioni appaltanti la libertà di decidere l’oggetto e la dimensione dei lotti; il considerando 78, infine, prevede esemplificativamente ipotesi nelle quali è giustificata la mancata ripartizione in lotti” (Cons. Stato. Sez. III, n. 8440/2020, cit.). Insomma, con la giusta motivazione ed a meno di illogicità sanzionabili dal giudice, tutto è consentito.

Come è cambiato con il Correttivo il subappalto rispetto alle PMI?

Abbiamo ricordato sopra come con il Correttivo al Codice di cui al Decreto legislativo n. 209/2024, il comma 2 dell’articolo 119 si sia arricchito di due ulteriori periodi dedicati espressamente al subappalto in favore delle piccole e medie imprese (non anche delle microimprese), alle quali il Legislatore ha inteso riconoscere una sorta di riserva nella misura minima del 20% delle prestazioni subappaltabili, salva la eventuale diversa soglia indicata in offerta dall’operatore economico “per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento”.

Cosa comporta per gli operatori economici la riserva di subappalto in favore delle piccole e medie imprese?

È evidente che in sede di gara, i concorrenti, qualora dichiarino di voler ricorrere al subappalto (nel DGUE), debbano specificare se si attengono al limite legale (20%) oppure ricorrano ad una diversa percentuale, motivandola nel senso indicato dalla norma medesima. Non è chiaro, tuttavia, quali conseguenze si abbiano laddove non venga rispettato quello che la norma prevede quale un preciso obbligo (confermato dall’uso dell’indicativo: “I contratti di subappalto sono stipulati”), salva la facoltà di scelta diversa da parte dell’operatore economico. La norma, infatti, non dice nulla al riguardo.

Dobbiamo ritenere che la stazione appaltante possa non autorizzare il subappalto “fuori legge”?

E’ un punto oscuro che sicuramente determinerà conteziosi futuri.