Guida per i Rup, come orientarsi tra le modifiche del correttivo

Cosa cambia per il RUP con il correttivo?

Premesso che bisogna attenderne la versione finale licenziata e che sarebbe interessante conoscere le reali motivazioni dietro ad alcune previsioni contenute nel documento approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 21 ottobre, è innegabile che già l’attuale schema di correttivo incida sul RUP, non solo per quanto concerne gli adempimenti di competenza, ma anche con riferimento alla sua stessa figura e al suo ruolo.

La figura e il ruolo del Rup

Tanto per cominciare, la modifica apportata all’articolo 2, comma 1, dell’Allegato I. 2 “Attività del RUP”, sembra ampliare la platea dei soggetti designabili per la funzione di RUP e il relativo potere nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

Al primo periodo della norma, infatti, l’eliminazione delle parole “di ruolo”, oggi riferite ai dipendenti delle stazioni appaltanti tra cui individuare il RUP, può essere letta nel senso di consentire che tutti i dipendenti in possesso dei requisiti potranno essere nominati RUP, senza limiti di inquadramento e senza distinzione tra quelli di ruolo e quelli non di ruolo (laddove i primi sono quelli titolari di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la Pubblica Amministrazione), e con una piena equiparazione dunque ai dipendenti delle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e per le quali non vale la classificazione di “dipendente di ruolo”.

Un ampliamento che, tuttavia, stona con la seconda parte della modifica, per la quale “Ferma restando l’unicità del RUP, il RUP e gli eventuali responsabili di fase possono delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore per lo svolgimento di attività operative nell’ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 e ai servizi messi a disposizione dall’ANAC”.

Viene da domandarsi a che tipo di delega pensi il correttivo, considerato che il RUP e forse ancor più i responsabili di fase (già delegati essi stessi) possono non essere dirigenti e – si è visto – addirittura dipendenti precari e, quindi, privi del potere di disporre e gestire altro personale (o, più correttamente, altri dipendenti).

Considerato, inoltre, che i servizi messi a disposizione dall’ANAC sono accessibili a figure ben precise e profilate (RUP, responsabili di fase, RASA), viene parimenti da chiedersi quali siano le attività operative delegabili ad altri ed ulteriori soggetti secondo il correttivo.

Anche l’incompatibilità con la funzione di direttore dell’esecuzione del contratto (DEC) cambia, venendo prevista solo per i casi di cui all’articolo 32 dell’allegato II.14 “Servizi e forniture di particolare importanza”.

L’attività propria del Rup

Quanto all’attività propria del RUP, il correttivo se, da un lato, ha chiarito definitivamente alcuni aspetti, oggi dubbi ed affidati al giudice amministrativo, alleggerendo e sollevando così il RUP (si vedano, ad esempio, l’equo compenso o la revisione dei prezzi), dall’altro lato, ha però introdotto nuovi adempimenti ed ulteriori fasi, che invece rischiano di appesantire i compiti del RUP.

Volendo, quindi, esaminare le novità operative che, se approvate, impatterebbero direttamente sull’attività del RUP, senza limitarsi a una mera elencazione o riscrittura degli articoli revisionati e tralasciando le modifiche essenzialmente stilistiche, procediamo a evidenziare quelli più significativi suddividendoli in base alla fase del ciclo di vita dei contratti pubblici in cui si essi inseriscono, e cioè la programmazione, la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di cui il RUP è il dominus.

La programmazione

A essere modificato sarebbe l’Allegato I.5 “Elementi per la programmazione dei lavori e dei servizi. Schemi tipo (Art. 37, comma 6)”, con le seguenti aggiunte e precisazioni principali:

• in primo luogo, viene precisato che tutti gli adempimenti prescritti alle stazioni appaltanti nell’ambito delle attività di programmazione disciplinate da detto allegato siano pubblicati nella propria sezione Amministrazione Trasparente, di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, e trasmessi alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
• in caso di ricorso a centrali di committenza, enti aggregatori o stazioni appaltanti qualificate per la progettazione e affidamento di lavori, beni e servizi, nonché in tutti i casi di delega delle predette funzioni, viene precisato che l’adozione del programma triennale dei lavori pubblici, di beni e servizi spetta ovviamente all’amministrazione ricorrente o delegante (articolo 3, comma 1-bis, e articolo 6, comma 1-bis);
• il referente per la redazione del programma triennale dei lavori pubblici, dei beni e dei servizi, che le stazioni appaltanti designano nell’ambito della propria organizzazione ed a cui i RUP trasmettono le proposte, i dati e le informazioni ai fini del coordinamento delle proposte da inserire nella programmazione, deve accreditarsi presso la piattaforma Servizio Contratti Pubblici (SCP) del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti o presso le piattaforme di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25, certificate per la fase di programmazione (articolo 3, comma 14);
• viene abrogato l’obbligo previsto oggi al comma 12 dell’articolo 6, secondo cui l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi di importo stimato superiore a 1 milione di euro, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti prevedono di inserire nel programma triennale, è comunicato dalle medesime amministrazioni, entro il mese di ottobre, al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9, comma 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, con le modalità indicate all’articolo 7, comma 5, dell’allegato I.5, anche esso ovviamente abrogato.

La progettazione

A essere modificati sono gli articoli 41, 43, 44 e 45 e gli allegati collegati. Queste le revisioni principali:

• viene precisato che, laddove siano adottati metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (il cosiddetto BIM):

1. il capitolato informativo contenuto nel documento di indirizzo della progettazione (il DIP) è redatto dal coordinatore dei flussi informativi di cui all’articolo 1, comma 3, dell’Allegato I.9 (articolo 41, comma 3);
2. il progetto di fattibilità tecnico-economica (ossia il primo livello di progettazione dei lavori pubblici), oltre a contenere quanto oggi previsto nelle lettere dalla a) alla g) del comma 6 dell’articolo 41, deve anche recepire i requisiti informativi sviluppati per il perseguimento degli obiettivi di livello progettuale e definiti nel predetto capitolato informativo;
3. il progetto esecutivo (ossia il secondo livello di progettazione dei lavori pubblici), in coerenza con il precedente progetto di fattibilità tecnico-economica, sviluppa un approfondimento del contenuto informativo in coerenza con gli obiettivi del relativo livello di progettazione rispondente a quanto specificato sempre nel capitolato informativo;

• viene aggiunto che, in caso di affidamento esterno di uno o più livelli di progettazione, i contratti di progettazione stipulati dalle stazioni appaltanti e enti concedenti prevedono in clausole espresse le prestazioni (o, forse, più correttamente, il correttivo intendeva dire le responsabilità) del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione. È nullo ogni patto che esclude o limita la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione (articolo 41, comma 8-bis);
• relativamente alla stima del costo della manodopera da indicare nei documenti di gara ai sensi del comma 13 dell’articolo 41:

1. si precisa che, quando si parla di costo del lavoro, si intende il “costo medio”;
2. quando si richiama la contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, viene aggiunto “tenuto conto della dimensione o natura giuridica delle imprese”;
3. per i contratti relativi a lavori, il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato facendo riferimento ai prezzi correnti alla data dell’approvazione del progetto riportati nei “prezzari aggiornati predisposti annualmente” dalle regioni e dalle province autonome;

• viene abrogato il secondo periodo del comma 15 dell’articolo 41, che oggi prevede che i corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura e determinati con le modalità indicate nell’Allegato I.13, sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento. 

Ciò in coerenza con quanto viene precisato nei nuovi commi 15-bis, 15-ter e 15-quater che, proponendosi di risolvere la problematica dell’equo compenso (sebbene questo sia richiamato nel diverso articolo 8), così disporrebbero:

“15-bis. In attuazione degli articoli 1, comma 2, primo periodo, e 8, comma 2, secondo periodo, i corrispettivi determinati secondo le modalità dell’Allegato I.13 sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara per gli affidamenti di cui all’articolo 108, comma 2, lettera b), comprensivo dei compensi, nonché degli oneri e delle spese accessori, fissi e variabili. Le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei predetti contratti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nel rispetto dei seguenti criteri:

1. a) per il 65 per cento dell’importo determinato ai sensi del primo periodo l’elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso, secondo quanto previsto dall’articolo 108, comma 5;
2. b) il restante 35 per cento dell’importo da porre a base di gara può essere assoggettato a ribasso in sede di presentazione delle offerte. La stazione appaltante definisce il punteggio relativo all’offerta economica secondo i metodi di calcolo di cui all’articolo 2-bis dell’Allegato I.13 e stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento. 

15-ter. Restano ferme le disposizioni in materia di esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’articolo 54 e all’allegato II.2. 

15-quater. Per i contratti dei servizi di ingegneria e di architettura affidati ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b), i corrispettivi determinati secondo le modalità dell’Allegato I.13 possono essere ridotti in percentuale non superiore al 20 per cento.”.

• all’articolo 43, comma 1, viene modificata la soglia per l’obbligo di adozione del BIM, che scatterebbe dal 1° gennaio 2025 per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti con stima parametrica del valore del progetto di importo superiore a 2 milioni di euro ovvero alla soglia dell’articolo 14, comma 1, lettera a) in caso di interventi su edifici di cui all’articolo 10, comma 1, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;
• all’articolo 44, relativo all’appalto integrato su cui le risoluzioni parlamentari hanno richiesto modifiche ben più sostanziali, viene semplicemente previsto alla fine del comma 1 che sarà affidata ad apposite (e non meglio precisate) linee guida del Consiglio Superiore dei lavori pubblici la definizione degli indirizzi tecnici per lo sviluppo del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base di gara per l’affidamento del contratto di progettazione esecutiva e di esecuzione dei lavori;
• in materia di incentivi alle funzioni tecniche disciplinate dall’articolo 45, si sostituisce all’attuale parola “dipendente”, quella di “personale”, consentendo così la riconoscibilità dell’incentivo anche al personale non dipendente, e quindi sostanzialmente ai dirigenti, per i quali anche, dunque, va sentito il RUP (che invece può non essere dirigente), “che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal destinatario dell’incentivo di cui al comma 2” (art. 45, comma 4, revisionato);
• all’Allegato I.7 viene aggiunto, tra gli altri, l’articolo 4-bis, disciplinate la progettazione di servizi e forniture, che, al fine di colmare la lacuna normativa segnalata anche dall’ANAC, articola detta progettazione in un unico livello, contenente almeno la relazione generale illustrativa, il capitolato tecnico e il documento di stima economica secondo le previsioni di cui all’articolo 41, commi 13 e 14, del Codice.

L’affidamento

Diversi sono gli articoli vigenti, disciplinanti le fasi e le tipologie delle procedure di affidamento, che vengono “toccati” dallo schema di correttivo:

• • tanto per cominciare, il termine dilatorio previsto dal comma 3 dell’articolo 18 per la stipula del contratto dopo il provvedimento di aggiudicazione, passa dai vecchi 35 giorni a 30 giorni decorrenti dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, anticipandosi così rispetto al termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, fermo invece a 30 giorni, oltre agli eventuali 10 giorni ulteriori, necessari per l’accesso agli atti;
  • la deroga al principio di rotazione prevista dal comma 4 dell’articolo 49 viene modificata precisandosi che, quando consentita in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, è comunque subordinata alla previa “verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa”;

• viene espressamente prescritto che alle garanzie, provvisoria e definitiva, nel sottosoglia non si applicano né le riduzioni né gli aumenti previsti invece per il soprasoglia dagli articoli 106 e 117. Quindi, la garanzia provvisoria sarà sempre pari all’1% del valore dell’appalto e quella definitiva sarà sempre pari al 5% del valore del contratto (articolo 53, comma 4-bis);

• in caso di suddivisione in lotti, viene aggiunto l’obbligo di effettuare “adeguate verifiche del mercato di riferimento volte ad individuare il valore dei lotti, dandone contezza nella decisione a contrarre, che, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14, è trasmessa all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per le determinazioni di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287”, al fine di garantire che il relativo valore sia adeguato per l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese (articolo 58, comma 2);
• in materia di revisione dei prezzi di cui all’articolo 60, a parte alcune precisazioni di concetti già presenti nella versione vigente del Codice, vengono inseriti gli ulteriori commi:

• 4-bis: “In relazione agli appalti di servizi e forniture che, in ragione dei settori di riferimento, dispongono di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, resta ferma la possibilità di fare riferimento ai medesimi indici anche in sostituzione di quelli previsti dal comma 3, lettera b). Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è determinato sulla base di una indicizzazione”;
• 4-ter: “L’Allegato II.2-bis disciplina le modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto, e degli indici disponibili e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto”.

Ciò probabilmente per venire incontro alle istanze, proveniente da più parti, di tenere conto, nelle modalità revisionali dei prezzi, delle peculiarità e specificità di alcuni settori merceologici;

• attraverso la modifica del comma 4, lettera f), dell’articolo 70, viene consentito di prevedere nel bando di gara la possibilità di fare offerte superiori all’importo posto a base di gara, individuandone i limiti di operatività;
• viene consentito di disporre l’aggiudicazione (immediatamente efficace) anche senza aver completato le verifiche, ma con una semplice autodichiarazione del concorrente, in caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi, fermo restando l’obbligo per il RUP di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti una volta ripristinate le funzionalità delle predette piattaforme e banche date (articolo 99, comma 3-bis);
• vengono diluiti i requisiti di ordine speciale previsti all’articolo 100, comma 11, riferendo il fatturato globale richiesto per la capacità economica e finanziaria a quello “maturato nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti”, ed i contratti analoghi richiesti per la capacità tecnica e professionale a quelli eseguiti “negli ultimi dieci anni”;
• in caso di avvalimento migliorativo, ed al fine di consentire la partecipazione sia dell’impresa ausiliaria che di quella ausiliata (oggi inammissibile e motivo di esclusione), va richiesta al concorrente ausiliato la prova concreta che non sussistono collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta ad uno stesso centro decisionale (articolo 104, ultimo comma).

Da segnalare anche l’innesto dell’ulteriore Allegato I.01 Contratti collettivi che, collegato all’articolo 11, disciplina i criteri e le modalità per l’individuazione, nei documenti di gara, del contratto collettivo nazionale o territoriale di lavoro applicabile al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4. Un supporto a quella che fin da subito è apparsa una enorme incombenza per il RUP, richiedente competenze e conoscenze specifiche in materia giuslavoristica.

L’esecuzione

Per quanto concerne l’ultima fase del ciclo di vita dei contratti pubblici, le novità dello schema di correttivo che influiscono sull’attività del RUP, ponendogli ulteriori attività e verifiche, riguardano essenzialmente:

• la disciplina del subappalto (articolo 119), per il quale viene aggiunto:

1. al comma 2, la precisazione per cui “I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al venti per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni subappaltabili alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento”;
2. l’obbligo di inserire le clausole di revisione dei prezzi nei contratti di subappalto (comma 2-bis);
3. l’obbligo per il subappaltatore di applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero uno differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello applicato dall’appaltatore;

• la disciplina delle modifiche dei contratti in corso di esecuzione (articolo 120), per le quali viene precisato:

1. quali sono le circostanze imprevedibili di cui al comma 1, lettera c), che legittimano varianti in corso d’opera (comma 15-bis);
2. le circostanze che invece non costituiscono varianti ai sensi del comma 1, lett. c) (comma 15-ter);

• la disciplina dell’anticipazione del prezzo (articolo 125), stabilendone una gradazione iniziale ed una incrementabilità in relazione al valore dell’appalto; 
• la disciplina delle penali contrattuali (articolo 126), con un incremento degli attuali limiti minimo e massimo, che diventano compresi “tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille” dell’ammontare netto contrattuale.

Comunque lo si legga, insomma, il correttivo pone inevitabilmente i RUP di fronte all’ennesimo, nuovo, impegno: comprendere bene l’estensione e la portata del proprio potere nel ciclo di vita dei contratti pubblici anche nei rapporti con gli altri dipendenti coinvolti, e rivedere gli attuali modus operandi e documenti di gara per recepire le nuove previsioni.