La commissione Ue avanti sul regolamento (ma sarà operativo due anni dopo l’entrata in vigore). Paletti all’in house delle holding

La Commissione europea andrà avanti con la proposta di un regolamento che riscriva le norme sugli appalti, abrogando contemporaneamente le direttive 23, 24 e 25 del 2014. L’intenzione del vicepresidente della Commissione, il francesce Stéphane Séjourné, che ha le deleghe sul mercato interno e quindi sul sistema degli appalti pubblici, è di procedere con l’approvazione del regolamento nonostante l’opposizione di 17 Paesi membri, fra cui Francia, Germania e Italia. Troppo forte è l’esigenza avvertita dall’esecutivo europeo (e dai suoi uffici) di dare una risposta organica alla necessità di maggiore coordinamento, di semplificazione del quadro normativo, di spinta a una maggiore omogeneità di applicazione delle disposizioni comunitarie da parte dai Paesi membri, anche in risposta alla denuncia fatta nel 2024 dalla Corte dei conti europea.

I tempi lunghi (due anni) per l’operatività del regolamento

L’attuale spinta riformistica della commissione non sarà frenata – in questa fase – neanche dall’opposizione politica dei Paesi membri, mentre maggiori spazi per un ritorno alle direttive si apriranno, semmai, nella discussione parlamentare. La principale contropartita offerta dalla Commissione ai Paesi membri che si oppongono al cambiamento di passo è quella dei tempi lunghi per la piena operatività delle norme. L’articolo 144 della bozza già definita del regolamento, di cui DIAC è venuto in possesso, prevede infatti che l’entrata in vigore avvenga, come da regola, al ventesimo giorno dalla pubblicazione nella Gazzetta europea, ma che la piena operatività delle norme arrivi soltanto due anni dopo. I Paesi avranno tutto il tempo per digerire le nuove norme europee e per rendere compatibili e coerenti le loro normative nazionali.

Con questo articolo e con la puntuale e ampia analisi del testo svolta da Mariangela Di Giandomenico, partner Orrick e unico membro italiano del SEGPP, il gruppo di esperti sul public procurement nominato dalla Commissione europea (qui il link per leggere il suo articolo), DIAC avvia un esame approfondito delle novità che il testo di regolamento intende introdurre. C’è, anzitutto, un innegabile risultato di chiarezza, semplificazione e riordino delle norme, finora divise nelle tre direttive concessioni, appalti e settori speciali, e ora unificate in un testo unico, con il risultato di non dover ripetere tre volte, per esempio, le molte normi comuni, sia pure con varianti. Ci sarà tempo per approfondire ma una prima lettura la pulizia dei testi c’è stata e produce un effetto di chiarezza.

Alcune novità lessicali appaiono subito all’occhio. La formula ripetutamente presente nella direttiva 24 “appalti pubblici e concorsi di progettazione” viene abbandonata, nel senso che restano gli appalti pubblici ma non c’è più alcun richiamo esplicito e ricorrente ai concorsi di progettazione”. Interessante anche che le contracting authorities diventino public buyers, espressione più generale (qui gioca un ruolo l’unificazione delle norme) ma anche meno fredda e distante, più umanizzata.

Ovviamente molte sono le norme contenute nelle direttive attualmente in vigore e travasate nel testo del regolamento. In questo senso, le discontinuità, più o meno rilevanti, che la Commissione intende far passare con la riforma vanno lette nelle modifiche, nelle integrazioni, nelle abrogazioni parziali di quelle norme.

Le due novità per frenare l’in house e renderlo più trasparente

Prendiamo come esempio di piccoli scostamenti nel testo, comunque significativi, la comparazione fra l’articolo 11 del testo di regolamento (“Contratti aggiudicati a enti controllati o tra enti all’interno del settore pubblico”) e l’articolo 12 della direttiva 2014/24. In questo articolo ci sono le regole per l’in house che in molti Paesi – Italia per prima – ha devastato il mercato ma su cui le direttive hanno sempre avuto un atteggiamento molto tollerante. Non cambiano le tre condizioni che legittimano l’affidamento dell’in house senza competizione (controllo sull’affidatario analogo a quello esercitato su propri dipartimenti, 80% dell’attività dall’affidatario svolta per il soggetto committente, assenza di partecipazioni private nel soggetto affidatario con limitate eccezioni previste dalla legislazione nazionale), ma vengono inseriti due nuovi periodi significativi. Il primo, all’interno del comma 5, prevede che dove la società controllata o il committente pubblico appartengano a un gruppo che consolida i propri conti, il fatturato rilevante (o i parametri utilizzabili in alternativa) da prendere per dimostrare l’80% dell’attività svolta per il committente è il fatturato (o altro parametro) del gruppo, quindi il dato consolidato. Quindi gruppi pubblici che abbiano al proprio interno società che lavorano per il committente e società che lavorano per il mercato potrebbero essere tagliati fuori dall’in house. Probabilmente non è una norma con un impatto altissimo, ma un segnale rilevante.

Così come è un segnale rilevante, sotto l’aspetto della trasparenza, che il committente pubblico, in caso di affidamento in house o nell’ambito pubblico o comunque senza gara, deve pubblicare un’informazione di questa decisione. In Italia, il registro degli affidamenti in house che era stato istituito presso l’ANAC è stato cancellato dal codice degli appalti. L’Unione europea decide ora di andare in direzione opposta.

I quattro principi-guida

Un’altra innovazione, che presenta una sua rilevanza, soprattutto perché sembra copiata proprio dal codice degli appalti italiano, è la scelta di inserire in testa al regolamento, all’articolo 2, quattro principi guida. Il primo – una sorta di principio della concorrenza e della trasparenza – dice che “i committenti pubblici “tratteranno gli operatori qualificati che presentano offerta ugualmente e senza discirimnazioni” (poi continua con la libertà di stabilimento) , nel secondo periodo, che “agiranno in modo trasparente e proporzionato coerentemente al principio di buona amministrazione nell’interesse dei cittadini che servono”. Il secondo principio afferma che “i committenti pubblici saranno guidati dall’obiettivo di assicurare attraverso i contratti pubblici la migliore qualità-prezzo”. Il terzo principio impone che i committenti pubblici non progettino i loro appalti per escluderli dall’ambito di applicazione di questo Regolamento o per limitare indebitamente la concorrenza”. Il quarto principio, infine, afferma che i committenti pubblici prenderanno misure appropriate per assicurare che, nella performance dei contratti pubblici, gli operatori economici si conformino alle obbligazioni relative agli obiettivi strategici previsti dall’articolo 5, come stabiliti dalle norme dell’Unione europea, dalle leggi nazionali, dagli accordi collettivi e dalle norme internazionali in materia ambientale, sociale e del lavoro, previste dall’Allegato 5.