La nostra proposta di riforma dell’articolo 193 per garantire semplificazione e trasparenza alla finanza di progetto: senza il fardello della prelazione, liberare la facoltà del privato di ideare e progettare opere

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato, come noto, con la sentenza 5 febbraio 2026, Causa C-810/24, l’incompatibilità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito del procedimento di project financing di cui all’art. 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016) con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con la direttiva 2014/23/UE in materia di affidamento dei contratti di concessione. Condividendo i rilievi formulati dal Consiglio di Stato (che aveva sollevato la questione), la Corte di Giustizia ha affermato che il meccanismo di prelazione viola il principio di parità di trattamento nelle procedure di affidamento dei contratti di concessione.

La Corte ha evidenziato, in particolare, che tale meccanismo è idoneo a sovvertire l’esito della gara e che, in caso di esercizio della prelazione, l’offerta del promotore non aggiudicatario subisce una modifica sostanziale in un momento successivo all’aggiudicazione, modifica espressamente vietata dalla normativa europea (e su cui la Corte di Giustizia si è già più volte pronunciata: cfr. sentenze 13 giugno 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495; 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C‑87/94, EU:C:1996:161).

La Corte ha ritenuto anche che il diritto di prelazione sia incompatibile con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in quanto il vantaggio assicurato al promotore è idoneo a disincentivare la partecipazione degli operatori economici di altri Stati membri alle procedure di project financing, producendo un effetto anticoncorrenziale. La Corte ha infine escluso che tale disciplina possa trovare fondamento alla luce dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e di sussidiarietà – obiettivi tipici dei procedimenti di finanza di progetto, nei quali il soggetto privato si fa carico dei costi di realizzazione di lavori e servizi di interesse pubblico, oltre che della progettazione a monte della gara. Tali principi, infatti, non rientrano tra le ipotesi tassative di deroga previste dal diritto dell’Unione Europea alla libertà di stabilimento.

La Corte di Giustizia si è pronunciata solo sull’incompatibilità della precedente disciplina del project financing. 

Nel frattempo, il Legislatore aveva tentato di correre ai ripari modificando l’art. 193 del d. lgs. n. 36/2023, introducendo una sorta di mini-procedura ad evidenza pubblica per la selezione del promotore, con il d. lgs. n. 209/2024. Tuttavia, è ormai pacifico che gli argomenti spesi dalla Corte di Giustizia trovino applicazione anche nel caso in cui il promotore venga scelto a valle di quella procedura concorrenziale. La Corte fonda la sentenza del 5 febbraio 2026 sulla “destrutturazione” della gara che il diritto di prelazione comporta. E tale elemento è indipendente da come venga scelto il titolare del diritto di prelazione.

La questione, dunque, si pone anche con riferimento alla vigente versione dell’art. 193 d. lgs. n. 36/2023, che, a parere di chi scrive, andrebbe conseguentemente modificato in modo deciso, evitando di limitare la variazione alla mera eliminazione dell’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 193 (dove è previsto il diritto di prelazione) ed alle disposizioni sull’esercizio del diritto di prelazione, indicate al comma 12. 

La sentenza impone una riflessione generale nei confronti del ricorso alla finanza di progetto, su iniziativa del privato.

E’ giunto il momento di considerare che l’elemento essenziale di tale procedura consiste nella facoltà concessa al privato di progettare, o, nella maggior parte dei casi, addirittura ideare, un’opera pubblica o un servizio, garantendo la piena espressione di quella libertà di iniziativa economica dei soggetti privati che trova il suo fondamento nell’art. 41 della Costituzione, con un potere d’impulso che rappresenta una sorta di unicum nel contesto normativo attuale dei contratti pubblici. 

La pronuncia della Corte di Giustizia, pertanto, può costituire un punto di svolta per semplificare l’attuale procedura, strutturata dall’art. 193 del Codice, come sostituito dal decreto correttivo, in modo particolarmente complesso esclusivamente per reggere “il peso” del diritto di prelazione.

Ora che l’ordinamento si è liberato di tale fardello, si può ipotizzare una procedura più rapida e allo stesso tempo trasparente.

In tal senso, la proposta di modifica normativa (che riportiamo di seguito), elaborata dall’apposito gruppo di lavoro “Infrastructure Law Italy” dello Studio legale ADVANT Nctm, si presenta in grado di stimolare la presentazione di proposte da parte di promotori, di garantire un rapido iter di valutazione delle stesse ed una procedura di gara snella, articolata secondo le previsioni già vigenti. 

L’obiettivo è rafforzare la finanza di progetto, stabilendo tempi certi e procedure celeri, incoraggiando investitori e amministrazioni pubbliche a credere in questo istituto.

Leggi qui – La proposta ADVANT Nctm di testo per il nuovo articolo 193 sulla finanza di progetto