Dopo la sentenza CGUE non c’è obbligo di disapplicare l’art. 193 ma tutte le gare aperte sono a rischio. Anche la disapplicazione del solo diritto di prelazione non mette al riparo da contenziosi
Con decisione resa in causa C-810/24 lo scorso 5 febbraio, la Corte di Giustizia ha sancito il contrasto con l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato con l’art. 49 TFUE, nonché con gli artt. 30 e 41 ed il considerando 68 di detta direttiva, della normativa italiana attributiva del diritto di prelazione all’operatore economico che propone all’Amministrazione un investimento assistito da finanziamento privato ritenuto di pubblico interesse, da esercitarsi nella gara bandita su tale proposta ai sensi della disciplina dei contratti pubblici, laddove il proponente non ne risulti, di suo, aggiudicatario. (…)
Trattasi della speciale procedura definita finanza di progetto, basata sulla figura del promotore, già regolata dall’art.183 del Dlgs 50/2016, norma sulla quale si sono appuntate le censure dei giudici comunitari – chiamati in causa dal Consiglio di Stato con ordinanza del 24 novembre 2024 – riferite alla violazione dei principi euro-unitari di parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità.
La norma colpita risulta peraltro abrogata dall’art. 226 del Dlgs 36/2023, ma la decisione rileva comunque anche per il fatto di intervenire pochi mesi dopo la lettera dell’8 ottobre 2025, indirizzata dalla Commissione europea al Governo italiano sullo stesso tema nell’ambito della procedura di infrazione in corso, che ha censurato, con effetti al momento diversi, anche il tentativo, operato dal correttivo, di superare in senso pro concorrenziale le obiezioni da tempo note. L’art.193 del nuovo codice, nell’originario testo, aveva infatti riprodotto la precedente normativa oggi definitivamente censurata dalla Corte.
Ne deriva che il diritto di prelazione, istituto che non ha riscontro in alcuna legislazione europea, introdotto nel diritto italiano nel 1998 con l’art.11 della legge 415 (Merloni ter), risulta anche nella versione del nuovo codice gravemente colpito, se non definitivamente affondato, sia nel testo ante correttivo 2024 che in quello oggi vigente.
La prelazione era stata introdotta per favorire l’iniziativa privata alla base del Partenariato Pubblico Privato, schema contrattuale promosso dalla stessa Commissione europea (tramite l’EPEC) per superare i vincoli alla spesa pubblica all’epoca imposti dalle politiche monetariste, favorendo al contempo la selezione qualitativa degli investimenti ed il ruolo del privato quale soggetto maggiormente idoneo ad assicurare l’effettiva erogazione alla collettività dei connessi servizi, stante la necessità di così recuperare i finanziamenti erogati.
E se è vero, come sopra rilevato, che la decisione della Corte cade solo sull’art. 183 del Dlgs 50, lasciando al momento formalmente in piedi il 193 del Codice del 2023, tanto nella sua versione originaria quanto in quella riformulata, peraltro con non poco appesantimento procedurale, dal Dlgs 209/2024, è anche vero che tutte le gare attualmente bandite si trovano, pur in maniera diversa, a rischio.
In tal senso vale anzitutto osservare come al momento non sussista, come altrimenti sarebbe per l’art.183 laddove ancora applicabile, obbligo alcuno di automatica disapplicazione del 193, tanto da parte delle amministrazioni committenti quanto dai giudici nazionali in ipotesi investiti delle relative controversie.
Su tali basi, se la gara dovesse registrare l’utile partecipazione solo del promotore, il tema dell’esistenza del diritto di prelazione potrebbe (vedi infra) anche non porsi in assoluto; in modo analogo è da concludere se, all’esito della gara, fosse il promotore a risultare aggiudicatario in quanto primo classificato.
All’opposto si colloca il caso di esercizio di tale diritto da parte del promotore non aggiudicatario; qui la reazione del primo classificato, laddove non interessato al solo indennizzo, sarebbe senz’altro quella di impugnarne gli effetti davanti ai giudici amministrativi, con la pressoché certa prospettiva di vedersi accolto il ricorso; specie, ma non solo, se si trattasse di gare bandite secondo l’originario testo dell’art.193, applicabile a tutte le proposte ricevute fino al 30 dicembre 2024 secondo la specifica disciplina transitoria.
Non è peraltro da escludere il caso di chi, pur non avendo concorso, voglia impugnare la gara per la presenza del diritto di prelazione, elemento questo considerato dall’orientamento comunitario di per sé disincentivante la partecipazione per lesione della par condicio e del principio di concorrenza.
Se questi sono alcuni dei principali scenari ipotizzabili, la domanda successiva è come fare per minimizzarne il possibile negativo impatto della recente decisione: un’ipotesi rilevante, per lo meno per la fonte da cui trapela, considera la possibilità del mantenimento delle procedure in corso salvo tout court disapplicare il (solo) diritto di prelazione, laddove dovesse porsi il caso; tale scelta, che comunque dovrebbe mantenere l’indennizzo del promotore non aggiudicatario, non sembra peraltro azzerare i rischi di contenzioso.
Ancor più complicata appare, poi, la strada dell’annullamento, opzione sempre possibile ma da valutare con attenzione specie in rapporto alla situazione d’avanzamento delle singole procedure; d’altro canto, anche laddove i termini per l’offerta fossero ancora aperti, allo stesso modo si porrebbe il tema dell’indennizzo del promotore e dell’ingiustificato arricchimento che ne trarrebbe l’amministrazione che dovesse bandire una nuova gara utilizzando la stessa documentazione progettuale, convenzione e/o PEF ricevuta dal promotore.
Ulteriore domanda è se le procedure a rischio possano essere per così dire poste al sicuro da un intervento legislativo urgente che ne faccia salvi gli effetti; una simile previsione di legge potrebbe peraltro anch’essa cadere, specie in sede comunitaria, per le stesse ragioni che hanno dato luogo alla recente condanna.
Altra cosa sarebbe un intervento che provi a ridisegnare l’istituto stabilizzandolo in termini compatibili rispetto alle censure euro-unitarie, cosa peraltro impegnativa se si considera che, abolito il diritto di prelazione, resterebbe comunque in piedi, ancora una volta, il tema del pagamento del promotore non aggiudicatario, ipotesi che l’eliminazione del diritto di prelazione renderebbe assai più frequente.
Nè risolutivo appare il fatto di prevedere che l’indennizzo possa essere corrisposto dall’amministrazione. Per un verso, infatti, l’istituto del promotore accompagnato dalla prelazione era stato a suo tempo previsto quale alternativa agli analoghi modelli di intervento basati sull’iniziativa dell’amministrazione per il fatto che questa poteva così operare sostanzialmente a costo zero, in quanto in tal modo dotata di tutti quegli elementi necessari a bandire la gara senza sopportare alcun onere.
Sotto altro profilo non può sfuggire l’oggettiva riduzione di interesse da parte dei privati a rendersi promotori di iniziative derivante dall’eliminazione del diritto di prelazione, dato che l’obiettivo del proporsi è dare corso all’investimento ben più che ottenere indennizzi per operazioni montate e non realizzate.
L’alternativa potrebbe esser quella di riproporre il modello testé bocciato dalla Corte nell’ambito del processo di aggiornamento delle direttive del 2014 attualmente in corso, rendendolo di generale applicazione e superando così l’obiezione, formalizzata nella procedura di infrazione, secondo la quale l’istituto del diritto di prelazione non corrisponderebbe a nessuna modalità di scelta del contraente prevista nelle attuali disposizioni.
Considerazione finale riguarda l’utilizzo dell’istituto, specie nella sua versione, decisamente meno pesante in termini procedurali, vigente ante correttivo, per tutte quelle operazioni, ad esempio di rigenerazione urbana, sottratte dal vincolo applicativo del codice dei contratti, ovvero di osservanza delle Direttive e del Trattato, dove il modello messo in campo dal codice potrebbe continuare utilmente ad operare compatibilmente, ad esempio, con i modelli partecipativi di cui alla legge 241/90.
