Decisione di contrarre, l’atto da cui parte la procedura: lo adotta chi ha potere di spesa nella stazione appaltante

Oggi affrontiamo la decisione di contrarre prevista dall’articolo 17, comma 1, del codice degli appalti (Dlgs 36/2023): “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre …”.

Ma chi la adotta, come, quando? Vediamo.

1. Chi adotta la decisione di contrarre?

Il soggetto che, all’interno della stazione appaltante (ente concedente), ha il potere di spesa e può legittimamente e validamente impegnare e rappresentare l’ente verso l’esterno.

Anche il RUP, quindi, laddove questi abbia queste prerogative (es. qualifica dirigenziale), atteso che viene designato prima della fase di affidamento (art. 15, comma 1: “Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice”).

2. Come si adotta?

Con qualunque atto che, in base all’ordinamento interno e alla natura dell’ente, sia idoneo a integrare il provvedimento come descritto e richiesto dall’art. 17 del codice che, infatti, parla indifferentemente di decisione di contrarre, delibera a contrarre (art. 83), determina a contrarre o atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante (art. 1 dell’All. II.1), mostrando in tal modo di utilizzare i termini in maniera a-tecnica.

3. Che cosa si adotta?

Questi i contenuti minimi obbligatori:

• elementi essenziali del contratto – 17;
• criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte – 17;
• ricorso all’appalto integrato (progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato) – 44;
• particolari esigenze che giustifichino la richiesta della garanzia provvisoria nelle procedure negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e) – 53;
• motivazioni per le deroghe al bando-tipo ANAC – 83;
• motivazioni per la non-subappaltabilità di prestazioni o lavorazioni in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto – art. 119;
• indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, importo massimo stimato dell’affidamento e relativa copertura contabile, procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali – Allegato II.1, artt. 1, 2 e 3;
• presenza o meno dell’interesse transfrontaliero certo.

4. Quando si adotta?

L’adozione deve avvenire nella fase antecedente all’avvio di una procedura di gara, di cui traccia e definisce le modalità e l’iter di svolgimento.

Secondo il TAR Sicilia-Catania (Sentenza del 03 settembre 2024, n. 2397), “la determina a contrarre, dunque, rappresenta una manifestazione di volontà dell’Amministrazione che si pone in rapporto di strumentalità col contratto, costituendone l’indefettibile presupposto ma, per le ragioni anzidette, essa non è ricompresa nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica intesa alla selezione del miglior contraente, rappresentandone l’atto di impulso. Nella vigenza del previgente codice, la giurisprudenza amministrativa ha classificato la determina a contrarre alla stregua di un atto amministrativo a natura programmatica, avente mera rilevanza interna, escludendo, pertanto, la sua idoneità a produrre effetti lesivi nella sfera giuridica di terzi, con conseguente non immediata impugnabilità di tale determinazione. Al livello teorico, tuttavia, è possibile enucleare delle ipotesi in cui già dalla stessa adozione della determina a contrarre sia rinvenibile una lesione concreta di interessi di terzi meritevole di tutela. È il caso, ad esempio, della determina che contenga una scelta dell’Amministrazione che conduca ad una chiusura del mercato, come nel caso in cui si intendesse attivare una procedura negoziata in luogo di una ad evidenza pubblica. Altra fattispecie, poi, è quella in cui aspetti rilevanti della procedura selettiva di tipo comparativo non siano contemplati dal bando di gara ma dalla stessa determina a contrarre, per effetto della scelta di indire una procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando. Si tratta, a ben vedere, di ipotesi eccezionali nelle quali la lex specialis manca del tutto, impedendo così agli operatori economici, nei limitati e tassativi casi in cui ciò sia consentito, di agire in giudizio in via immediata mediante l’impugnazione del bando”.

5. E nell’affidamento diretto?

Si parla più propriamente di determina di affidamento, adottata all’esito delle valutazioni discrezionalmente riconosciute al RUP per tale procedura e indicherà quindi il contraente, con le motivazioni della sua scelta ed il possesso dei requisiti posseduti.

Se avete domande o quesiti specifici sul tema della decisione di contrare scrivete a redazione@diariodiac.it. Faremo un articolo successivo per rispondere ai quesiti che ci arriveranno.