Consorzi non necessari: cambia la disciplina del cumulo alla rinfusa, il correttivo prova a coniugare semplificazione e rigore

Il correttivo al codice appalti è finalmente legge (o meglio, decreto legislativo n. 209/2024) e ha introdotto significative modifiche in diversi ambiti della contrattualistica pubblica. Tra i temi di maggiore rilievo si annovera la disciplina dei cosiddetti consorzi non necessari, regolati dall’articolo 67 del codice. In particolare, il correttivo è intervenuto al fine di riallineare e migliorare la disciplina applicabile in termini di qualificazione dei consorzi, così da porre rimedio alle evidenti incertezze verificatesi nel corso dell’anno e mezzo di vigenza del codice. A tale scopo, oltre a meri allineamenti normativi – si veda, al comma 1, la sostituzione del rinvio all’articolo 100, comma 4 con l’allegato II.12 e l’abrogazione del comma 2 –, il correttivo ha ridefinito le modalità di qualificazione dei consorzi, in relazione alla disciplina del c.d. “cumulo alla rinfusa”, prevedendo che oggi, nella vigenza delle modifiche appostate dal correttivo, i consorzi stabili possano qualificarsi, nell’ambito degli appalti di servizi e forniture, mediante i requisiti posseduti dalle imprese consorziate, confermando così la semplificazione già prevista anche nella vigenza del previgente codice.

La novità, tuttavia, deve essere ricercata rispetto alla qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici, ove viene previsto che il consorzio stabile possa oggi (si ricorda che le modifiche sono già in vigore a decorrere dal 31 dicembre 2024) qualificarsi:

(i) “in proprio”, vale a dire mediante requisiti posseduti “direttamente” dal consorzio, per l’esecuzione “esclusivamente con la propria struttura”. Sul punto, lo si anticipa, diviene di rilievo anche il contenuto del successivo comma 7 del medesimo art. 67, il quale anzitutto chiarisce che anche il consorzio possa assumere la funzione di “impresa ausiliaria” anche a favore delle proprie consorziate ma, in tal caso, potranno essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, “in proprio”;

(ii) in virtù del meccanismo di qualificazione cumulativa, possano essere (cumulativamente o alternativamente) valorizzati (alla stregua di una sorta di peculiare avvalimento ex lege) i requisiti posseduti “dalle imprese consorziate”; (iii) mediante i requisiti delle “consorziate indicate in sede di gara” che devono essere alternativamente comprovati da queste ultime in proprio ovvero (quindi “o”) mediante avvalimento.

Rispetto a quest’ultima ipotesi, il legislatore, accogliendo le rimostranze del Consiglio di Stato rispetto alla formulazione originaria della bozza di correttivo, ha ritenuto eccessivamente rigido l’obbligo per le consorziate esecutrici di ricorrere all’avvalimento ordinario di cui all’articolo 104 del codice per “prestare” i propri requisiti, in quanto tale meccanismo, applicato indiscriminatamente, avrebbe di fatto eliminato il principio del cumulo automatico dei requisiti tra consorziati, anche nei casi in cui questo risultava giustificato, ossia quando le imprese non designate per l’esecuzione possiedono effettivamente i requisiti di qualificazione richiesti.

Imporre l’avvalimento ordinario in tali situazioni, oltre a rendere superflua una qualificazione cumulativa – che sarebbe altrimenti legittima – rischiava di aggravare inutilmente gli adempimenti amministrativi, pur essendo indiscutibilmente necessario nelle sole ipotesi in cui siano designate per l’esecuzione imprese prive dei requisiti richiesti, consentendo così un più rigoroso controllo sulle capacità operative dei consorziati designati.

Altrettanto rilevante è l’allineamento disposto al comma 3 del citato articolo 67 il quale, nella sua odierna e modificata versione, estende anche ai consorzi fra società cooperative e consorzi tra imprese artigiane la previsione, finora vigente solo per i consorzi stabili, secondo la quale i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 devono essere posseduti sia dalle consorziate esecutrici sia dalle consorziate che prestano i requisiti.

Oltre a quanto sopra, viene altresì modificato il comma 5 del menzionato articolo 67, prevedendo che i consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.

Queste modifiche rappresentano un significativo passo avanti verso una maggiore chiarezza e coerenza normativa, mirando a bilanciare le esigenze di flessibilità e semplificazione con la necessità di garantire rigore nella qualificazione dei consorzi. Resta ora da verificare, nella pratica applicativa, se tali interventi riusciranno effettivamente a superare le criticità operative e a favorire una più efficiente partecipazione dei consorzi nel sistema degli appalti pubblici.