Al primo anniversario della nuova disciplina di accesso agli atti molti operatori fanno ancora richiesta con il codice 50

Chi può accedere automaticamente agli atti?

L’articolo 36 del Codice prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, sono resi automaticamente disponibili attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale: – a tutti i candidati ed offerenti non definitivamente esclusi, l’offerta del concorrente risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione; – ai concorrenti collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, sia gli atti sopra indicati sia anche, reciprocamente, le offerte presentate dagli stessi (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, visto che l’offerta del primo è conoscibile da tutti). Pertanto, la necessità della specifica istanza di accesso nelle modalità e limiti generali di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990 resta ferma solo per i concorrenti collocatisi in graduatoria dalla sesta posizione in poi, laddove vogliano accedere alle offerte degli altri concorrenti, ad eccezione di quella dell’aggiudicatario, conoscibile a tutti.

A cosa si accede automaticamente?

Dalla lettura combinata degli articoli 35 e 36 del Codice, sono automaticamente accessibili: – le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e i verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti; – le offerte e i verbali relativi alla valutazione delle stesse e gli atti, dati e informazioni a questa presupposti; – i verbali riferiti alla verifica della anomalia dell’offerta; – gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Vi sono contenuti sottratti all’accesso automatico?

a) segreti tecnici o commerciali: nel caso in cui l’offerente abbia richiesto l’oscuramento dell’offerta e/o di parte di essa e/o delle relative giustificazioni, il comma 3 dell’articolo 36 prevede che la stazione appaltante, nella medesima comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’articolo 90, dia anche atto delle decisioni assunte sulle dette richieste di oscuramento, tenendo presente che: – l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta del concorrente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; – per la individuazione certa di cosa costituisca un segreto tecnico e commerciale, deve farsi riferimento all’articolo 98 del decreto legislativo n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate; – pertanto, né la stazione appaltante può acriticamente aderire alla richiesta di oscuramente (che deve invece valutare attentamente alla luce di quanto sopra indicato) né tantomeno l’operatore può limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (TAR Campania-Napoli, Sentenza del 03/07/2024, n. 4092; TAR Toscana-Firenze, Sentenza del 25/09/2024, n. 1035); – l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara. Nel caso in cui la stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente, l’ostensione dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento è consentita decorsi 10 giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione, termine entro il quale vanno depositati e notificati i ricorsi avverso le decisioni assunte dalla stazione appaltante nel provvedimento di aggiudicazione in ordine alle richieste di oscuramento. In ogni caso, il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di aggiudicazione, senza dilazione dunque;

b) dati personali/dati sensibili: l’accesso agli atti deve in ogni caso avvenire nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR), con oscuramento, quindi (a titolo esemplificativo), di firme, documenti di riconoscimento, dati o informazioni personali non pubblici (come quelli, per esempio, acquisibili dal certificato camerale);

c) documenti acquisiti in occasione delle verifiche: per il tenore letterale e le finalità dell’articolo 36 del Codice, anche il materiale acquisito dalla stazione appaltante in relazione alle verifiche fa parte dei dati che devono essere resi conoscibili e messi in accesso ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 36, anche per quanto riguarda le informazioni acquisite dal casellario giudiziale e dalla banca dati nazionale antimafia, nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR) (v. Parere del MIT n. 2973 del 26/09/2023).

L’accesso può risentire delle modalità di funzionamento della piattaforma digitale?

L’accesso agli atti non ammette contrazioni o riduzioni motivate da limiti tecnici degli strumenti utilizzati dalle stazioni appaltanti per la gestione degli affidamenti. Si veda TAR Toscana-Firenze, Sentenza del 25/09/2024, n. 1035, secondo la quale la dedotta “assenza nel Sistema Dinamico di Acquisizione della funzionalità che consente di rendere disponibili i documenti previsti dai commi 1 e 2 dell’articolo 36 del D. Lgs. n. 36/2023” non è ritenuta valida ad esimere l’amministrazione dal dovere di trasparenza, ben potendo la stessa comunque inviare la documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, senza necessità di una apposita istanza in tal senso.