Il Consiglio di Stato si pronuncia sui dati e sui documenti da pubblicare sulle PAD
Con il parere n. 61 dello scorso 13 gennaio il Consiglio di Stato ha messo un punto fermo importante sulla portata applicativa della disciplina dell’accesso documentale nell’ambito dei contratti pubblici e in particolare in merito alla individuazione dei dati, delle informazioni e degli atti che devono essere pubblicati attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitali (PAD) che utilizzano le stazioni appalti per le procedure di gara.
In primo luogo il parere chiarisce che il legislatore con il nuovo Codice dei contratti pubblici (da ora anche Codice), non ha voluto operare alcuna distinzione tra i dati da pubblicare, (inclusi quelli personali e giudiziari) se non per i dati riferiti ai segreti tecnici e commerciali, i soli che andranno oscurati. Si evidenzia, inoltre, che in caso di applicazione della disciplina relativa alla inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, del Codice, sulla piattaforma non deve essere pubblicata la documentazione amministrativa riferiti ai soggetti che si collocano dalla seconda alla quinta posizione, in quanto non verificata dall’amministrazione.
Per comprendere la rilevanza della recente decisione è importante partire dal dato normativo che riguarda le due questioni e che saranno esaminate separatamente.
Per quanto concerne la prima, l’art. 36 del Codice prevede che, in attuazione della disciplina relativa alla digitalizzazione delle procedure di gara, introdotta con il nuovo Codice dei contratti, sulle piattaforme certificate utilizzate dalle stazioni appaltanti vanno resi disponibili, a tutti i candidati non esclusi, insieme al provvedimento di aggiudicazione e alle decisioni in materia di riservatezza delle offerte anche “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione”. La stessa documentazione, riferita alle offerte presentate dai concorrenti che si sono classificati dalla seconda alla quinta posizione, è resa disponibile tra gli stessi.
Per quanto concerne la documentazione in questione, all’indomani dell’entrata in vigore del Codice si è da subito posto il tema della sua modalità di ostensione in piattaforma e cioè se andava pubblicata in forma integrale ovvero se era necessario avere attenzione ai dati che la stessa conteneva, in particolare ai dati giudiziari, nel senso di escluderne l’ostensione, in ossequio alla disciplina sulla privacy.
Nell’ambito del dibattito che ne è scaturito si è inserito il parere n. 165/2025 di Anac, con il quale veniva chiarito che «la pubblicazione degli atti sulla piattaforma digitale da parte della stazione appaltante, in adempimento delle prescrizioni di cui agli art. 35 e 36 del d. lgs. 36/2023 non debba avvenire in modo indiscriminato, bensì avendo cura di omettere dati personali e/o sensibili eventualmente contenuti in modo da non rendere identificabili le persone fisiche coinvolte». In conseguenza di ciò, i soggetti interessati ad avere i dati personali oscurati d’ufficio avrebbero potuto proporre una puntuale istanza di accesso documentale. L’interpretazione “restrittiva” di Anac si fonda sul parere del Garante privacy del 7 febbraio 2013 riferito allo “Schema di decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle PA” e cioè al d. lgs. 13 aprile 2013, n. 33, il c.d. decreto trasparenza.
A dispetto della scelta fatta dal legislatore delegato, quindi, di mettere direttamente a disposizione dei soggetti legittimati le offerte presentate sulla piattaforma, senza produrre istanze e distinzione di sorta tra i dati e documenti se non per la parte di offerta attinente ai segreti tecnici e commerciali, nella pratica molte stazioni appaltanti, optando per la strada più “prudente”, hanno spesso oscurato una parte di dati d’ufficio e dato seguito alle eventuali istanze di accesso documentale ricevute, con notevoli ricadute in termini di durata delle procedure.
In ragione del difforme orientamento che si è venuto a creare nel tempo, l’Anac ha deciso di approfondire la questione e di risolverla in via definitiva, anche in vista della pubblicazione del bando tipo, chiedendo un parere al Consiglio di Stato.
Il secondo quesito posto sempre dall’Autorità nasce, invece, dalla applicazione dell’art. 107 del Codice dei contratti pubblici, comma 3, in tema di inversione procedimentale, che prevede la possibilità per la stazione appaltante di verificare, nelle procedure aperte, la documentazione amministrativa dopo aver valutata l’offerta tecnica ed economica e solo con riguardo all’aggiudicatario. In esito a detta eventuale scelta e nel silenzio del legislatore, si è posta, per le stazioni appaltanti, la questione riguardante l’accesso documentale su piattaforma e cioè se la pubblicazione della documentazione amministrativa dei concorrenti collocatisi dalla seconda alla quinta posizione, sebbene non verificata nella sua completezza e regolarità, in ragione del tipo di procedura seguita, andava comunque pubblicata visto che la disciplina di riferimento non prevede alcuna deroga sul punto.
Le questioni chiarite dal Consiglio di Stato
Il parere n. 61/2026 del Consiglio di Stato era molto atteso dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici proprio perché destinato a risolvere queste due rilevanti questioni procedurali che nella pratica si ponevano ripetutamente.
Le aspettative non sono andate deluse.
Rispetto alla prima il giudice di appello ha innanzitutto ricordato la ratio dell’art. 36 comma 1 del Codice, che impone la pubblicazione sulla piattaforma certificata di tutti gli atti di gara dell’aggiudicatario tranne la parte che rappresenta segreti tecnici e commerciali di cui all’offerta (che rimarrà riservata) in favore di tutti i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi. Questa scelta fatta dal legislatore «attribuisce al principio di trasparenza non solo la funzione della immediata conoscibilità del contenuto dell’offerta per la finalità di controllo dell’operato dell’amministrazione, anche come misura anti corruzione, ma in relazione al procedimento di affidamento risponde all’esigenza di evitare aggravamenti e rallentamenti che deriverebbero dall’eventuale instaurazione di richieste di accesso agli atti e dalla conseguente esposizione dell’amministrazione aggiudicatrice ad un’attività defatigante di selezione degli atti richiesti dagli interessati, attività, che anche a prescindere dai suoi possibili risvolti giurisdizionali, ritarderebbe il momento della stipula del contratto e dell’avvio dei lavori o del servizio o della fornitura: sotto tale profilo pertanto la previsione del primo comma può essere considerata una ulteriore misura che, attraverso il principio della trasparenza, tutela l’interesse pubblico finale identificabile nella causa concreta del contratto oggetto del procedimento di affidamento».
Per quanto concerne il comma 2 dell’art. 36, il parere chiarisce che la immediata reciproca messa a disposizione degli stessi documenti relativi agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria della gara di affidamento consente agli stessi di poter immediatamente e soprattutto consapevolmente valutare la necessità del ricorso alla tutela giurisdizionale dei propri interessi, senza dover avviare il procedimento di accesso agli atti che l’esperienza anche giurisdizionale si dimostra non sempre lineare, ma spesso defatigante e tortuoso; sotto tale profilo, la previsione che attribuisce al principio di trasparenza, così declinato, una funzione che supera il fine della mera conoscenza degli atti, tende in sostanza non solo a mettere l’operatore economico interessato in condizione di poter prontamente ed efficacemente contestare innanzi al giudice la correttezza del procedimento, ma anche al giudice di poter decidere altrettanto prontamente e nella tendenziale completezza istruttoria la controversia: «il tutto sempre nella prospettiva dell’interesse pubblico finale della stipula del contratto e del conseguimento per la pubblica amministrazione e per la collettività dell’oggetto del contratto cui si riferisce il procedimento».
Il parere n. 61/2026 ha, anche, il merito di ricordare, in via definitiva che, come da costante orientamento giurisprudenziale, tali soggetti sono legittimati ex lege all’accesso e cioè indipendentemente da una specifica richiesta e dall’esposizione di un interesse concreto e attuale all’ostensione in quanto tale interesse è stato una volta per tutti considerato prevalente ed esistente ex ante dal legislatore; mentre per tutti i soggetti diversi da quelli indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 36, valgono le regole generali e cioè la disciplina di cui all’accesso procedimentale prevista dalla legge 241/1990, con i suoi limiti e quella per l’accesso civico generalizzato di cui agli articoli 5 e 5-bis del D. Lgs. n. 33 del 2013 e 22 (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353; 24 giugno 2025, n. 5547).
Il bilanciamento fatto dal legislatore, si ricorda infine nel parere, non appare né illogico nè irragionevole tenuto conto che l’obiettivo finale è quello di rendere spedita, efficace ed economica l’azione amministrativa, alleggerendola degli eventuali appesantimenti e aggravamenti connessi alle singole richieste di accesso da parte degli operatori, come era nelle intenzioni del legislatore delegato; la finalità è stata anche quella di evitare agli operatori economici una attività defatigante ed anti-economica di ricerca e selezione degli atti eventualmente da impugnare e infine di consentire una altrettanto pronta e completa risposta di giustizia alle eventuali domande degli operatori economici interessati, il tutto per conseguire quanto più rapidamente possibile (nei tempi preventivati) il bene che costituisce l’oggetto della causa del contratto della cui procedura di affidamento si tratta.
Il parere del Consiglio di Stato costituisce l’occasione per fare una ulteriore precisazione da un punto di vista tecnico, anche per “rassicurare” circa la sorte dei dati pubblicati in PAD, i quali non potranno essere utilizzati in modo improprio o da soggetti non legittimati. In particolare va chiarito che i dati ostesi sulla PAD non sono accessibili dall’esterno e non sono indicizzabili da parte di motori di ricerca esterni ma restano pubblicati sulla piattaforma e messi a diposizione dei legittimati per il raggiungimento di finalità di interesse pubblico e cioè la conclusione della procedura in tempi ragionevoli e l’esecuzione del contratto; non si tratta di “diffusione di dati” erga omnes ma di “comunicazione” di dati a soggetti individuati per legge.
Va chiarito, inoltre, che alla PAD accedono solo il Responsabile unico del progetto (RUP), i responsabili di fase della procedura di gara, i componenti della commissione giudicatrice, i collaboratori della stazione appaltante e gli operatori economici interessati a partecipare alla procedura in possesso dei requisiti e non anche i cittadini comuni, per esempio per inoltrare istanze di accesso civico generalizzato o per accedere ai dati dei contratti pubblici. Questi ultimi, se rientranti nell’ambito degli obblighi di pubblicazione a fini della trasparenza (art. 37, d. lgs. 33/2013), saranno accessibili attraverso la sezione “Amministrazione trasparente”, rintracciabile dal sito istituzionale della stazione appaltante e non presenteranno mai dati sensibili o giudiziari ma solo quelli previsti dal legislatore per dare trasparenza alle procedure di gara. Da qui se ne ricava che alle PAD non accede il quisque de populo, che le stesse non sono piattaforme che confluiscono con i loro dati sul web, che i dati personali pubblicati (inclusi quelli particolari) sulle stesse non sono indicizzabili dall’esterno in quanto rivolti alla realizzazione di una celere procedura di gara e a consentire la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi tra cui la privacy, (ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali), stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore.
Passando alla seconda questione riguardante l’accesso documentale in modalità digitale in caso di inversione procedimentale, va in primo luogo considerato che la procedura ordinaria prevede innanzitutto l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, che riguarda il possesso da parte degli operatori economici dei requisiti di partecipazione alla gara e successivamente l’apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara; in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola, quindi, la soglia di anomalia; escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente e, infine, alla predisposizione del provvedimento di aggiudicazione.
A tale scansione procedimentale la stazione appaltante può derogare, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del d. lgs. n. 36 del 2023, avvalendosi proprio del c.d. meccanismo dell’inversione procedimentale per effetto del quale le offerte dei concorrenti sono esaminate prima della verifica della documentazione amministrativa comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.
L’inversione procedimentale è finalizzata a conseguire la riduzione della durata delle procedure di aggiudicazione nelle procedure aperte e costituisce perciò una misura di snellimento e agevolazione che deve essere autonomamente scelta dalla stazione appaltante in applicazione del principio di responsabilità (altro principio cardine del Codice).
La conseguenza pratica dell’inversione procedimentale è che nel momento in cui si addiviene all’aggiudicazione le buste contenenti la documentazione amministrativa dei partecipanti che seguono le posizioni in graduatoria, non sono state ancora aperte. Da qui la difficoltà di dare attuazione alla disciplina di cui all’art. 36, comma 2 del Codice, riguardante la pubblicazione della documentazione amministrativa dei soggetti collocatisi dalla seconda alla quinta posizione, tra di loro, trattandosi di una procedura non ordinaria, nell’ambito delle quali si rinvengono buste non aperte e documentazione non verificata.
Il chiarimento dato dal Consiglio di Stato è di importanza notevole in quanto da una parte alleggerisce gli adempimenti che conseguono dall’applicazione dell’inversione procedimentale e dall’altra fa chiarezza al fine di omogeneizzare i comportamenti delle stazioni appaltanti.
Il parere 61/2026 stabilisce, infatti, che «nell’ipotesi in cui il procedimento di gara sia stato caratterizzato dalla inversione procedimentale, in assenza di alcuna valutazione da parte della stazione appaltante, la documentazione amministrativa non ha trovato ingresso nella sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara. La presenza dei concorrenti in graduatoria dipende dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e dal punteggio attribuito alle offerte, rimanendo la documentazione amministrativa estranea a questa fase procedurale. Il che, esclude di anticipare la conoscenza di documenti che non sono stati ancora esaminati dalla stazione appaltante».
In aggiunta deve tenersi conto che per gli operatori economici avere a disposizione la documentazione amministrativa non verificata non è di particolare interesse in quanto non può dare luogo alla proposizione di motivi di ricorso che risulterebbero inammissibili. La giurisprudenza sul punto ha anche chiarito che la documentazione su cui la stazione appaltante non ha esercitato i poteri di accertamento non è idonea a fondare un interesse concreto e attuale all’ostensione per mancanza di una ipotetica illegittimità dell’attività provvedimentale nei confronti della quale il concorrente possa vantare esigenze di tutela (come ritenuto da TAR Friuli-Venezia Giulia n. 333 del 25 luglio 2022; TAR Lazio n. 3612 del 30 marzo 2022).
In conclusione non sussiste l’obbligo di ostendere la documentazione amministrativa, non verificata nella sua completezza e regolarità, in quanto trattasi di un modulo procedurale che sfugge alla regola ordinaria, per il quale non può applicarsi la disciplina dell’accesso su piattaforma ex art. 36; i soggetti interessati a conoscerla dovranno formulare istanza di accesso all’amministrazione seguendo l’ordinaria disciplina dell’accesso (ex art. 22 della legge 241/1990) per accedere alla stessa. Di conseguenza l’amministrazione, all’esito dell’istanza ricevuta dovrà necessariamente procedere a fare le dovute verifiche al fine di mettere in condizione il controinteressato di tutelare i propri interessi giuridici.
