La Ue chiede maggiore tutela delle informazioni riservate e dei segreti tecnico-commerciali tramite un bilanciamento “preventivo” con gli interessi di trasparenza. Ma il rischio è compromettere la procedure di accesso digitale agli atti e tutto il percorso di digitalizzazione

L’8 ottobre 2025 la Commissione Ue ha comunicato all’Italia l’avvio di un procedimento di infrazione per il mancato recepimento nella legislazione nazionale di alcune disposizioni delle direttive in materia di contratti pubblici. In particolare la Commissione ritiene che, nella misura in cui l’articolo 35, co. 5, del Codice dei contratti pubblici, (d. lgs. 31 dicembre 2023, n. 36,  come modificato dal d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) preveda l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di concedere all’offerente che ne faccia richiesta l’accesso alle informazioni riservate, comprendenti segreti tecnici o commerciali, presentate da un altro offerente, se ciò è “indispensabile” per tutelare il diritto del primo a una tutela giurisdizionale effettiva, senza consentire a detta amministrazione aggiudicatrice di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e gli interessi e gli obiettivi relativi alla tutela dei citati segreti tecnici e commerciali, la normativa italiana in materia di accesso agli atti e riservatezza negli appalti pubblici si pone in violazione degli articoli 21, paragrafo 1, 50 e 55 della  direttiva 2014/24, nonché degli articoli corrispondenti delle altre direttive sui contratti pubblici e, più precisamente gli articoli 28 e 40 della direttiva 2014/23/UE e gli articoli 39, 70 e 75 della direttiva 2014/25/UE.

La questione posta dalla Commissione è molto importante soprattutto per le implicazioni che un’eventuale modifica normativa significherebbe per l’attuale  procedura di accesso digitale ai documenti di gara di cui all’art. 36 del Codice dei contratti.

Introdurre espressamente, nell’ambito della disciplina dell’accesso “difensivo” agli atti di gara,  l’obbligo di effettuare un bilanciamento tra i contrapposti interessi potrebbe, infatti, impattare in modo significativo sulla procedura digitale dell’accesso di cui all’art. 36 del Codice,  che  si svolge  per il tramite delle piattaforme di e-procurement (di cui agli articoli 25 e 26 del Codice), imponendo   un ripensamento strutturale anche della disciplina di cui all’art. 36, senza che tuttavia da una eventuale novella ne derivi  una più intensa  protezione degli interessi coinvolti nella procedura di gara, e cioè della trasparenza delle procedure, delle ragioni difensive  e della tutela dei segreti tecnici e commerciali.

In attesa degli sviluppi della messa in mora della Commissione europea, va, quindi, considerato, da un punto di vista squisitamente scientifico, che una eventuale modifica normativa, se può essere salutata con favore con riguardo a una procedura di accesso ai documenti avviata a seguito di istanza di accesso inoltrata alla stazione appaltante da parte di un soggetto interessato a conoscere la  documentazione riservata,  (con istanza di accesso c.d. difensivo), potrebbe, invece, creare criticità per la più rilevante procedura di ostensione  dei documenti di gara  su piattaforma,  che avviene contestualmente al provvedimento di aggiudicazione, (cioè senza che alcuna istanza sia previamente presentata da parte di un partecipante) e senza la piena rappresentazione delle ragioni a conoscere dei soggetti titolari di interessi contrapposti, ma che comunque tiene già conto delle ragioni a supporto delle richieste di riservatezza delle offerte.

Ma andiamo con ordine.

Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento

Preliminarmente, va considerato il quadro normativo riferito alla procedura di accesso digitale voluta dal legislatore delegato nel 2023. Leggere qui.

La giurisprudenza presupposta al procedimento di infrazione

Fermo il quadro normativo e giurisprudenziale riferito all’accesso ai documenti di gara, va esaminata la giurisprudenza amministrativa pregressa alla procedura di infrazione. Leggere qui

Le possibili ricadute sul quadro normativo nazionale derivanti dalla procedura di infrazione

A questo punto, premesso il quadro normativo e giurisprudenziale, vanno svolte  due considerazioni di ordine sistematico per dare evidenza delle possibili ricadute che potrebbero derivare dalla procedura di infrazione in questione.

In via di premessa va ricordato che mentre l’introduzione espressa dell’attività di bilanciamento nell’ambito dell’art. 53 co. 6 del precedente Codice dei contratti pubblici non pone alcun problema perché si tratta di procedura di accesso che si realizza non su piattaforma digitale ma che si attiva con una espressa istanza di accesso da parte del soggetto interessato a conoscere la documentazione riservata, che rappresenterà in sede di istanza anche le ragioni per cui ritiene che sia necessario accedere a quelle informazioni riservate per la difesa dei propri interessi giuridici, il nuovo Codice ha previsto l’attività di accesso ai documenti su piattaforma,  con una attività procedimentale prodromica effettuata dalla stazione appaltante di valutazione degli interessi in gioco finalizzata alla pubblicazione dei suoi esiti.

Il nuovo Codice, infatti, individua come regola generale in favore dei partecipanti alla gara la possibilità di accedere a tutta la documentazione  di gara imponendo con l’art. 36, commi 1 e 2 che venga pubblicata sulla piattaforma di e-procurement tutta la documentazione dell’aggiudicataria (in favore di tutti i partecipanti non esclusi) e dei primi cinque concorrenti tra di loro, esclusa la parte considerata “riservata” di ogni offerta. Per come scritta, dalla norma di interesse (art. 35, commi 4 e 5) emerge che il legislatore ha voluto assicurare la massima trasparenza degli atti della procedura e tutelare solo ciò che può costituire segreto tecnico o commerciale; infatti nella fase procedimentale di partecipazione alla gara, colui che vanta ragioni di riservatezza rappresenta, all’atto della proposizione dell’offerta,  i motivi e le ragioni per cui parte della documentazione deve essere  mantenuta riservata. Al momento della pubblicazione su piattaforma degli esiti delle richieste di oscuramento formulate dai partecipanti, contestuale sia alla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione che alla documentazione di gara  ostensibile, non ci sono “ancora” soggetti interessati ad ottenere un eventuale accesso difensivo perché questi si paventeranno, eventualmente, solo dopo la pubblicazione dell’aggiudicazione. In questa fase, quindi, a dispetto dei timori della Commissione, troveranno tutela soprattutto i segreti tecnici e commerciali se sono veramente da considerare tali.

Scendendo  sempre più nel dettaglio, va, poi,  considerato che il legislatore italiano ha “bypassato” la necessità che si concretizzi  un formale “bilanciamento” tra opposti interessi in quanto ha fatto una scelta più penetrante per assicurare la trasparenza di tutta la procedura imponendo nella sostanza un obbligo di pubblicazione su piattaforma di tutta la documentazione di gara per la quale non ricorrono ragioni di riservatezza, rispetto al quale obbligo non c’è discrezionalità da parte della stazione appaltante su cosa pubblicare o meno ma si pubblica tutto tranne ciò che in maniera quanto più “oggettiva” possibile è da ritenersi riservato (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620). L’accesso alla documentazione di gara è garantito a tutti i partecipanti non esclusi senza necessità della previa proposizione di una istanza (Tar Toscana, sez. IV, 25 settembre 2024, n. 1035) fatta eccezione per la parte della documentazione che deve essere mantenuta riservata che non sarà presente in piattaforma (nemmeno dopo il termine dei 10 giorni di legge). Questa scelta del legislatore consente di velocizzare la possibilità per gli operatori, in particolare dei primi cinque graduati, di avere contezza delle ragioni dell’aggiudicazione, dei documenti di gara, delle parti che effettivamente devono essere mantenute riservate perché costituiscono, come chiarito dalla giurisprudenza sopra citata, know how aziendale, l’insieme del saper fare o segreto industriale.

Per quanto concerne la parte di documentazione da mantenere riservata la stazione appaltante, nella sua valutazione in merito alla richiesta “motivata e comprovata” di oscuramento dell’offerta tecnica da parte del partecipante, deve tenere conto non solo di quanto rappresentato dal titolare dell’offerta in merito alle ragioni di riservatezza ma anche di come la parte di offerta che andrebbe oscurata abbia effettivamente inciso sulla scelta dell’amministrazione ovvero è entrata nella valutazione complessiva della stessa e che potrebbe radicare esigenze difensive da parte degli altri soggetti partecipanti. In ragione della previsione della procedura digitale su piattaforma e, quindi,  dell’assenza di una fase amministrativa “tradizionale” riferita all’accesso (fatta eccezione per i casi in cui l’amministrazione non si pronunci contestualmente alla pubblicazione dell’aggiudicazione sulla richiesta di riservatezza per come impone l’art. 36, co. 3 e quindi non pubblichi nulla in merito alle decisioni sulla riservatezza)   si può dire che, contrariamente ai timori della Commissione europea, le esigenze del titolare dei segreti tecnici e commerciali, se fondate,  finiscono per trovare sempre tutela perché in mancanza di un espresso bilanciamento con altri interessi sono le uniche ragioni che vengono rappresentate e valutate nel corso della decisione amministrativa che l’amministrazione assume (e che deve pubblicare contestualmente al provvedimento di aggiudicazione) in quanto l’aggiudicatario è individuato al momento della pubblicazione degli atti sulla piattaforma, con contestuale pubblicazione delle decisioni sulla riservatezza per cui non possono temporalmente ancora essere rappresentate esigenze difensive da parte di soggetti non vincitori.

Ciò implica anche che la scelta dell’amministrazione porterà a salvaguardare le ragioni di riservatezza che veramente saranno da ritenere tali e che sono destinate a resistere anche al bilanciamento effettuato in un eventuale procedimento di accesso, avviato a fronte di una istanza di accesso che rappresenti le ragioni di indispensabilità difensive da parte del richiedente per come prevede l’art. 35, co. 5. Il fatto poi che questa ultima norma abbia introdotto il limite della indispensabilità (una novità rispetto al precedente Codice dei contratti)  implica che la stazione appaltante, nella procedura digitale,  già in fase procedimentale e d’ufficio, si farà carico di valutare l’indispensabilità della conoscenza di quella parte di offerta per ogni partecipante che intendesse far valere proprie esigenze difensive, in quanto consapevole del peso che ha assunto la parte oscurata nella scelta dell’aggiudicatario. Il vero tema che si pone nella realtà dei contratti pubblici italiani è, non tanto quello di non assicurare sufficiente protezione ai segreti tecnici e commerciali nelle gare ma piuttosto quello di “schivare” il massiccio ricorso immotivato alle richieste di oscuramento che possono invece mettere a rischio la trasparenza delle procedure. Molte richieste di oscuramento risultano, infatti, infondate in radice in quanto gli operatori economici intendono generalmente in modo “estensivo” il concetto di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali da poter oscurare. Non a caso all’art. 36, co. 6 del Codice è stata inserita una norma per scoraggiare le “pretestuose” richieste di oscuramento con la previsione di una sanzione da parte di Anac in caso di “reiterati rigetti di istanze di oscuramento”.

I timori rappresentati con la procedura di infrazione in verità potrebbero trovare una rassicurazione nella disciplina del nuovo Codice nella parte in cui  consente al titolare dell’offerta di esternare i motivi della riservatezza già in sede di partecipazione alla gara. Nella sostanza la norma finisce per dare maggior peso alle richieste di riservatezza dell’offerta perché solo in favore di questa sono acquisite in sede procedimentale le motivate ragioni per mantenerla, mentre il titolare del futuro accesso difensivo, non essendo ancora individuato, non rappresenta i motivi  che potrebbero supportare l’accesso difensivo e non partecipa all’attività valutativa che svolge l’amministrazione prima di pubblicare l’atto di aggiudicazione. L’amministrazione, sebbene la norma non parli di bilanciamento ma impone la necessità che venga dimostrata la indispensabilità della conoscenza ai fini dell’accesso difensivo, all’atto della pubblicazione dell’esito della gara e delle coeve decisioni sulla riservatezza valuterà se quella parte oscurata rappresenta veramente un segreto, un know how da proteggere e se la stessa ha avuto un peso nella decisione dell’amministrazione.

Stante la procedura digitale voluta dal legislatore, va, in via conclusiva, considerato che attualmente, anche in mancanza di una previsione normativa, l’amministrazione effettua, in via comparativa, la valutazione sulla richiesta di riservatezza   tenendo conto di eventuali  ragioni “difensive” che potrebbe far capo al richiedente alla luce della scelta operata dall’amministrazione con l’aggiudicazione e delle parti di offerta da considerare riservate. La stazione appaltante provvederà, inoltre,  all’atto della pubblicazione su piattaforma,  a mantenere riservati i documenti che devono “necessariamente” essere mantenuti oscurati, in quanto costituiscono effettivamente, secondo “motivata e comprovata” dichiarazione dell’offerente segreti tecnici e commerciali, riservatezza che resisterebbe a qualsiasi richiesta (anche successiva) di accesso difensivo.

In caso di diniego di accesso o di rigetto delle ragioni di riservatezza, allorquando dell’accesso viene investito il giudice amministrativo allora nella sede processuale il contraddittorio tra le parti sarà pieno in quanto anche chi rivendica l’accesso difensivo potrà pienamente far valere le sue ragioni. Nel processo, infatti, come sta già accadendo e come dimostra la giurisprudenza sopra richiamata, il giudice in attuazione della disciplina prevista già considera, in modo costante, il bilanciamento tra i contrapposti interessi ai fini della decisione tenendo conto della parità delle parti processuali e del principio del contraddittorio che consente di comprendere pienamente con i motivi di ricorso e gli atti difensivi le ragioni a fondamento dei confliggenti diritti rappresentati.

Conclusivamente, una eventuale modifica normativa che dovesse derivare dal procedimento di infrazione deve assicurare che una futura novella non significhi  un sostanziale arretramento rispetto alle scelte “digitali” fatte dal legislatore delegato nel 2023 e la vanificazione dell’obiettivo di ridurre i tempi delle procedure, sia perché il nuovo Codice ha voluto come principio di fondo la massima trasparenza dei documenti di gara fatta eccezione per quelli che “veramente” vanno considerati riservati, dopo la valutazione della stazione appaltante, sia perché procedere con un bilanciamento prima di pubblicare su piattaforma i documenti di gara significa introdurre un sub-procedimento di valutazione tra i contrapposti interessi in un momento in cui non c’è ancora, a livello di procedimento, un soggetto interessato a conoscere gli atti considerati riservati dalla amministrazione.