L’infungibilità come deroga alla concorrenza: guida completa

Quando si può legittimamente parlare di infungibilità?

Si può parlare di infungibilità quando un bene o un servizio è l’unico in grado di soddisfare una specifica esigenza della stazione appaltante. L’unicità, tale da escludere il ricorso a soluzioni diverse, se del caso equivalenti, si può configurare solo se non esistano altri operatori economici sul mercato o soluzioni alternative ragionevoli (v. articolo 76, comma 3, del Codice), tale che, in ultima analisi, il ricorso a prodotti alternativi sarebbe impossibile o assolutamente irragionevole, anche in ragione della eccessiva onerosità dei costi, e l’ammissione di alternative determinerebbe unicamente un incremento dei costi di gestione del procedimento selettivo, che si rivelerebbe sicuramente inutile (cfr. TAR Lazio-Roma, Sentenza del 23/07/2025, n. 14631).

Come va verificata l’infungibilità?

La valutazione di infungibilità/unicità di un bene o servizio richiede una motivazione particolarmente rigorosa e l’onere di dimostrare la sussistenza delle circostanze eccezionali che la giustificano ricade sulla stazione appaltante.

Per fare questo, la stazione appaltante non può basarsi solo sulle dichiarazioni del fornitore, ma deve verificare attivamente l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative. Ciò si realizza tramite consultazioni di mercato, che devono essere effettuate senza preconcetti o larvati condizionamenti e devono essere rivolte ad analizzare non solo i mercati nazionali, ma anche quelli comunitari e, se del caso, extraeuropei.

Un ritenuto più alto livello qualitativo del servizio o una sua maggiore efficienza non sono sufficienti da soli a giustificare l’infungibilità e, quindi, una limitazione della concorrenza. Tali elementi, se non sono imposti da specifiche disposizioni normative e non comportano l’unicità dell’operatore, non precludono la possibilità per altri concorrenti di presentare offerte equipollenti o superiori.

In altre parole, dunque, l’infungibilità deve essere effettivamente e oggettivamente comprovata, non potendo essere il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto né una mera valutazione di opportunità che induce la stazione appaltante a ritenere preferibile l’acquisizione di un determinato bene o servizio, nella realtà non unico.

Se non c’è infungibilità, la stazione appaltante può richiedere un bene a marchio specifico?

In assenza di infungibilità, la stazione appaltante non può richiedere un prodotto a marchio specifico senza consentire l’ammissione di prodotti con soluzioni equivalenti (cosiddetta clausola di equivalenza).

Ossia, la stazione appaltante può indicare un determinato prodotto come standard di riferimento per una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell’oggetto dell’appalto, ma tale indicazione deve essere accompagnata dall’espressione “o equivalente”. Questa clausola, prevista dall’Allegato II.5, parte II A – Specifiche tecniche, n. 6, del Codice, permette la partecipazione di prodotti diversi, ma con caratteristiche tecniche e funzionali analoghe, salvaguardando il principio della massima concorrenzialità.

In mancanza di unicità, l’assenza di tale clausola può configurare una limitazione ingiustificata della concorrenza, anche perché nulla vieta alla stazione appaltante di riconoscere, in fase valutativa, un peso o una premialità a elementi prestazionali, anche accessori, considerati indispensabili per la prestazione complessiva.

Con che cosa non va confusa l’infungibilità?

L’infungibilità non va confusa con:

• l’esclusività: l’esclusiva si riferisce all’esistenza di privative industriali (per es. brevetto), che non implica automaticamente l’infungibilità. Un bene protetto da brevetto può essere comunque sostituibile se altri prodotti o processi soddisfano il medesimo bisogno;
• il presunto più alto livello qualitativo o la maggiore efficienza: questi elementi, da soli, non sono sufficienti a giustificare l’infungibilità e non devono precludere la concorrenza, a meno che non vi siano vincoli normativi specifici che impongono tali standard e rendano impossibile rivolgersi a più fornitori;
• la mera “comodità” o preferenza per un prodotto già in uso: la scelta di un prodotto già in dotazione per ragioni di “comodità” o per razionalizzare i costi (per esempio, di formazione del personale), senza una comprovata assenza di soluzioni tecniche alternative o un’analisi comparativa, non costituisce un presupposto valido per l’infungibilità. Questo potrebbe invece generare un effetto di “lock-in” e un aumento dei costi a lungo termine.

Cos’è e come può essere evitato il rischio di lock-in?

Il fenomeno del “lock-in” si verifica quando un’amministrazione si trova vincolata a un fornitore specifico a causa di costi elevati o difficoltà nel cambiare soluzione, spesso dovuti a decisioni passate o alla mancanza di informazioni essenziali per un subentro efficiente, ma possibile. Non esiste una soluzione unica per prevenire o superare il lock-in, ma è necessario un approccio caso per caso. Come già suggerito dall’ANAC nelle Linee Guida n. 8/2017, tra le strategie principali vi sono:

• una attenta programmazione e progettazione: è fondamentale che le amministrazioni definiscano accuratamente i propri fabbisogni e valutino le soluzioni più idonee, considerando fin da subito i potenziali rischi di lock-in. Questo implica un’analisi dell’intero ciclo di vita del prodotto o servizio, includendo aspetti come materiali di consumo, pezzi di ricambio e la facilità di sostituire il fornitore in futuro;
• gli affidamenti “multi-sourcing”: prevedere la possibilità di assegnare un singolo appalto a due o più fornitori. Questa strategia può favorire la concorrenza nelle gare successive, sebbene presenti sfide legate alla complessità di progettazione, ai costi fissi e al rischio di collusione;
• l’adozione di standard aperti: soprattutto nel settore ICT, promuovere l’utilizzo di sistemi basati su standard aperti anziché su tecnologie proprietarie. Questo approccio può generare significativi risparmi e migliorare la qualità dei prodotti grazie a una maggiore concorrenza.