Il subappalto necessario o qualificante consente all’operatore di partecipare alle gare anche senza qualificazioni per le categorie scorporabili

Disciplinato espressamente nell’articolo 12 del d.l. n. 47/2014 (abrogato solo parzialmente dal previgente Codice 50 e sopravvissuto all’attuale Codice 36), il subappalto cosiddetto necessario o qualificante consente, in un’ottica concorrenziale, all’operatore economico, in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, a condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. Per questo viene spesso confuso con l’avvalimento, dal quale in realtà si differenzia.

Vediamo, dunque, di cosa si tratta e cosa implica per stazioni appaltanti e per operatori economici.

 

Quale differenza col subappalto ordinario?

Il subappalto “necessario” o “qualificante”, proprio per le finalità cui assolve, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto cosiddetto ordinario.

Infatti, mentre nel subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutte le qualifiche relative alle lavorazioni oggetto del bando), il subappalto necessario si caratterizza, invece, per la circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni. Ecco che, pertanto, il subappalto si configura come “necessario” perché l’affidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni.

Come per il subappalto ordinario, peraltro, quello necessario si applica a prescindere da un espresso richiamo nel bando di gara, in quanto normativamente previsto.

 

E con l’avvalimento?

Sebbene possano sembrare sovrapponibili nella finalità cui tendono (ossia, consentire a chi non è qualificato per l’appalto la partecipazione ad esso grazie ad un soggetto terzo), esistono differenze strutturali tra i due istituti, in quanto il subappalto si colloca a valle del contratto di appalto, mentre l’avvalimento produce i suoi effetti ai fini della partecipazione alla gara.

È pur vero, dunque, che vi è una vicinanza “funzionale” tra subappalto necessario e avvalimento e che, in generale, in applicazione proprio del diritto europeo, si sono attenuati i tratti distintivi tra i due istituti (non esiste più il limite della quota subappaltabile e si è esteso il regime della responsabilità solidale), ma rimane ferma la diversa “collocazione” del subappalto e dell’avvalimento e la differente natura giuridica dei due contratti.

 

Esiste l’obbligo di una forma speciale per la dichiarazione del subappalto necessario?

Secondo la giurisprudenza prevalente (cfr. Consiglio di Stato, sez.  V, Sentenza del 12/11/2024, n. 9051), laddove la documentazione di gara non contenga la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi sufficiente a questo fine la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie.

Tale soluzione è coerente, d’altronde, con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una visione, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, oggi sancito dall’articolo 10, comma 2, del Codice.

Insomma, ciò che vale è l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario, sebbene non manchino indirizzi giurisprudenziali di segno opposto (ad esempio, Cons. Stato, V, 28 maggio 2024, n. 4724).

Tale indirizzo giurisprudenziale, infatti, ritiene che, con riguardo al subappalto necessario, la dichiarazione resa dal concorrente, attraverso la compilazione del modello DGUE, sarebbe inidonea a colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria.

Un assunto che, tuttavia, non trova conferma in una norma che espressamente lo preveda. Infatti, il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.

Conseguentemente, non può pretendersene, in assenza di una previsione normativa (assente nello stesso articolo 12 del d.l. n. 47/2014), un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante).

 

È obbligatorio indicare il nome subappaltatore già nella fase dell’offerta?

Come chiarito dal Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, anche in caso di subappalto necessario, non è obbligatoria l’indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici. D’altronde, la stessa terna di subappaltatori, inizialmente prevista dall’articolo 105, comma 6, del D. Lgs. n. 50/016, è stata sospesa, ed il nuovo codice non la contempla più all’articolo 119. La stazione appaltante, pertanto, viene a conoscere il subappaltatore al momento della trasmissione, da parte dell’aggiudicatario, del contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione delle prestazioni.

 

È possibile il subappalto necessario per i servizi e le forniture?

Sebbene sia stato tipizzato e disciplinato dal Legislatore solo negli appalti di lavori, il subappalto necessario è stato applicato estensivamente anche agli appalti di servizi e forniture (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504; TAR Lombardia, Milano, IV, 30 novembre 2021, n. 2641; Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223) e negli appalti misti. In particolare, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, l’ANAC ha sottolineato come “l’applicazione dell’istituto incontri degli evidenti limiti riconducibili alla difficoltà di stabilire la quota parte di requisiti afferenti alla singola tipologia di prestazioni e quella relativa all’appalto nel suo complesso. La regola generale del ricorso al subappalto necessario è di consentirlo quando il bando di gara individui la prestazione principale e quella/e secondaria/e, ammetta in relazione alle seconde la possibilità di ricorrere al subappalto qualificante, e l’impresa dimostri di soddisfare la specifica disciplina di cui all’art. 12, comma 2, del d. l. 47/2014, ovvero possieda, con riferimento alla prestazione principale, requisiti di qualificazione relativi al complesso importo contrattuale” (Delibera ANAC n. 462 del 27 maggio 2020).