Con il codice 36 crescono le differenze fra subappaltatore e subcontraente: come funziona il pagamento diretto della stazione appaltante

Quando avviene?
Nel codice 163 del 2006, era previsto nell’articolo 118, comma 3, quale mera facoltà – e non obbligo – per la stazione appaltante, alternativa rispetto al pagamento dell’appaltatore, il quale era tenuto a corrispondere gli importi ricevuti al subappaltatore per le opere da quest’ultimo realizzate in esecuzione del contratto di subappalto. In particolare, secondo la suddetta norma, la stazione appaltante, al momento della pubblicazione del bando di gara, era onerata della scelta della modalità di pagamento del subappaltatore, che poteva avvenire alternativamente o mediante corresponsione diretta “al subappaltatore (o al cottimista) dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite” ovvero prevedendo l’obbligo per gli affidatari “di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore (o cottimista), con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”.
Nel codice 50 del 2016, era previsto nell’articolo 105, comma 13, quale obbligo vincolante in capo alla stazione appaltante, a cui essa non poteva sottrarsi, laddove sussistessero le seguenti specifiche condizioni previste dalla norma medesima:
“a) quando il subappaltatore (o il cottimista) è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.”.
In questi casi, e solo in questi, dunque, la stazione appaltante era tenuta a corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le prestazioni dallo stesso eseguite.
Nel vigente codice 36 del 2023, è previsto nell’articolo 119, comma 11, e, analogamente al codice immediatamente previgente, quale obbligo che scatta in presenza delle condizioni tassativamente tipizzate dalla norma medesima, che lo impone nei seguenti casi:
“a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente”.

Il codice vigente ne ha ridotto la portata?
Sebbene, quando si parla di pagamento diretto al subappaltatore, si faccia sempre un parallelo con il codice previgente come se da esso nulla fosse mutato nell’attuale disciplina, in realtà la lettera dell’attuale articolo 119 parla chiaro e, delle tre ipotesi da esso previste e sopra elencate, solo una sembra propriamente riferibile al subappaltatore, ossia quella della lettera b).
Mentre, infatti, il codice 50 (analogamente al codice 163) nella sua previsione dell’articolo 105 poneva sullo stesso piano il subappaltatore e il cottimista, riferendosi testualmente a entrambi (“il subappaltatore o il cottimista”), l’articolo 119, invece, oltre a evidenziare sin da subito la differenza tra il subappaltatore e il subcontraente (“La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: …”), nelle lettere a) e c) si riferisce testualmente al solo subcontraente.

Quindi, ai fini del pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, abbiamo, da un lato, il subappaltatore e, dall’altro lato, il subcontraente che non è subappaltatore, con la conseguenza pratica che le lettere a) e c) dell’articolo 119 si riferiscono esclusivamente al subcontraente, mentre per il subappaltatore troverebbe applicazione solo la lettera c), in quanto generica nella sua applicazione soggettiva.

Quando si ha subappalto e quando subcontratto distinto dal subappalto?
In ragione di quanto osservato al punto precedente appare, pertanto, opportuno chiarire quando si ha subappalto e quando si ha subcontratto.
Ai sensi dell’articolo 119, comma 2, del Codice, è subappalto:
a) il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore (si parla di subappalto in senso proprio);
b) qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare (si parla, al riguardo, di subappalto in senso lato).
Tutti gli altri contratti stipulati dall’affidatario per l’esecuzione dell’appalto che non hanno i requisiti di cui alle suddette lettere a) e b), costituiscono subcontratti che non sono subappalti, e che, in quanto tali, non richiedono la previa autorizzazione della stazione appaltante ma un mero obbligo informativo alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, con indicazione del nome del subcontraente, dell’importo del subcontratto, dell’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (articolo 119, comma 2, penult. periodo).

Come avviene il pagamento diretto?
Come oramai pacificamente ritenuto (Delibera ANAC AG 4/12 del 17/05/2012; Cass. Civ. Sez. II, 21 ottobre 2009, n. 22344; Cass. civ. Sez. I, 9 settembre 2004, n. 18196; Parere MIMS n. 1277/2022), anche in caso di pagamento diretto, tra la stazione appaltante ed il subappaltatore non viene a crearsi alcun rapporto diretto di debito-credito e resta fermo che l’unica controparte contrattuale della stazione appaltante è l’appaltatore.
Infatti, la stazione appaltante, pagando al subappaltatore, adempie alla propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, contemporaneamente, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore, dando luogo in tal modo ad una mera delegazione di pagamento.
Pertanto, il subappaltatore non dovrà emettere fattura alla stazione appaltante, ma dovrà fatturare le prestazioni eseguite all’impresa appaltatrice (in considerazione dei meccanismi di “reverse charge”), in ragione del fatto che è tra essi che sussiste il rapporto contrattuale di subappalto, che – come detto – non muta per la diversa modalità di pagamento. E l’appaltatore, a sua volta, fatturerà alla stazione appaltante l’intero importo, tenendo conto del “reverse charge” e dello “split payment”.