La Plenaria del Consiglio di Stato mette fine a due anni di conflitti giursprudenziali sull’accesso agli atti nei contratti pubblici

Con la pronuncia n. 8 del 9 settembre, resa in Adunanza Plenaria,  il Consiglio di Stato mette un punto fermo sull’interpretazione della disciplina sull’accesso in materia di contratti pubblici e ai contrasti giurisprudenziali che negli ultimi due anni sono sorti.

In particolare la sentenza afferma che il rito super-accelerato, finalizzato a contestare le decisioni sull’oscuramento dell’offerta, opera soltanto se l’amministrazione ha rispettato gli obblighi informativi previsti dal Codice, inclusa la pubblicazione della decisione sull’ istanza di oscuramento; inoltre la pubblicazione dell’offerta con le parti oscurate, senza che siano state riportate le ragioni dell’amministrazione in merito alla  richiesta dall’operatore, non sostanzia una decisione “implicita” e non è, pertanto,  idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.

Il quadro normativo e le questioni interpretative collegate

Come è noto, la disciplina di cui all’art. 36 del Codice dei contratti, d. lgs. 36/2023 (riguardante le norme procedimentali e processuali in tema di accesso) ha dato luogo a differenti e contrastanti  pronunce del giudice amministrativo con il fine di delineare la procedura e il quadro di riferimento nel caso in cui le stazioni appaltanti non abbiano pubblicato tutta la documentazione (come previsto dai commi 1 e 2 dell’art. 36) ovvero allorquando le stesse non si siano pronunciate in merito alle richieste di riservatezza della documentazione formulate dagli offerenti (art. 36, co. 3). 

La disciplina in questione impone, inoltre,  che nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente, deve  dare atto delle “decisioni” assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte: decisioni che sono impugnabili, ai sensi dell’articolo 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione  (rito super-accelerato). 

Con l’ordinanza di rimessione n. 4327 del 29 maggio 2026 il Consiglio di Stato, in ragione del contrasto giurisprudenziale che si è creato sulla interpretazione dell’art. 36 comma 4,  ha sottoposto alla cognizione dell’Adunanza Plenaria  due questioni: la prima è se il rito super-accelerato di 10 giorni previsto dall’art. 36 comma 4 del Codice dei contratti pubblici si applica soltanto quando la stazione appaltante rispetta correttamente tutti gli obblighi previsti dallo stesso articolo e cioè la pubblicazione degli atti e la comunicazione della decisione sull’oscuramento contestualmente all’aggiudicazione — oppure si applica anche quando questi adempimenti vengono effettuati in ritardo; la seconda questione è se la semplice pubblicazione di un’offerta con alcune parti oscurate possa essere considerata o meno una decisione implicita di accoglimento dell’istanza di oscuramento, idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione (10 giorni) per richiedere al giudice amministrativo l’ostensione. 

In via di premessa va ricordato che  l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto un sistema innovativo, volto a superare il modello tradizionale (basato sull’ostensione successiva del concorrente) mediante l’attivazione di un meccanismo di conoscibilità automatica e contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione su piattaforma digitale. Secondo la Plenaria, il nuovo Codice ha costruito un sistema profondamente diverso dal passato: l’accesso agli atti della gara deve essere digitale, automatico e contestuale all’aggiudicazione, senza che il concorrente debba necessariamente presentare una specifica istanza di accesso. L’obiettivo è, quindi, quello di mettere subito i concorrenti nella condizione di conoscere gli atti rilevanti e decidere consapevolmente se ricorrere. 

C’è quindi uno stretto collegamento tra trasparenza e accelerazione processuale: l’amministrazione offre al concorrente una conoscenza tempestiva e completa degli atti; in cambio, il concorrente è sottoposto a termini processuali molto brevi; si vuole, inoltre,  evitare i cosiddetti “ricorsi al buio”, cioè ricorsi proposti senza conoscere ancora pienamente la documentazione di gara. 

Si tratta, in conclusione, come ricorda la Plenaria,  di una disciplina posta anche nello specifico interesse dell’amministrazione a rendere conoscibile il proprio operato al fine specifico di evitare ritardi e dilazioni nella definizione dell’esito della gara in funzione degli eventuali contenziosi.

Il legislatore non ha semplicemente abbreviato i termini di tutela, ma ha costruito un sistema organico imperniato su un rapporto di corrispondenza tra il meccanismo di accelerazione processuale e il rafforzamento degli obblighi informativi. 

Le questioni decise dall’Adunanza Plenaria

In merito all’applicazione del rito super accelerato l’Adunanza Plenaria dà conto dei due orientamenti che si sono formati negli ultimi anni.  Secondo il primo, anche se la stazione appaltante adempie in ritardo, si applica il termine di 10 giorni per adire il giudice amministrativo e il termine breve, per contestare le decisioni sull’oscuramento delle offerte,  decorrerà dal momento successivo in cui il concorrente viene effettivamente a conoscenza della decisione. Questa opzione salvaguarda, in qualche modo, la scelta acceleratoria che ha fatto il legislatore con il nuovo codice dei contratti pubblici di giungere più velocemente alla conoscenza della documentazione di gara utile per le ragioni difensive. Secondo il secondo orientamento, invece, il rito super-accelerato è eccezionale e può operare soltanto quando viene rispettato il modello previsto dalla legge; in caso contrario torna ad applicarsi il rito ordinario dell’accesso ex art. 116 c.p.a., con il ritorno al termine di 30 giorni per adire il giudice amministrativo. 

La Plenaria ha scelto il secondo orientamento in base al ragionamento per cui  il termine di 10 giorni per ricorrere rappresenta la conseguenza del rafforzamento delle garanzie informative per cui solo una maggiore trasparenza e una conoscenza immediata possono condurre a un termine processuale più breve. Se invece l’amministrazione non mette tempestivamente il concorrente nella condizione di conoscere gli atti e la decisione sull’oscuramento, viene meno la giustificazione per comprimere il termine di ricorso. Inoltre, trattandosi di una norma eccezionale che limita il diritto di azione, l’art. 36, comma 4, deve essere interpretato restrittivamente e non può essere esteso analogicamente.  La Plenaria sul punto ha ricordato che la condizione necessaria per l’ammissibilità di  procedure speciali è la necessità che il rimedio sia effettivo e che, quindi, i  profili peculiari rispetto alle regole ordinarie non si traducano in una riduzione irragionevole delle possibilità difensive o in un’ingiustificata compressione del diritto di agire in giudizio o, ancora, nell’imposizione dell’onere del ricorso in un momento anteriore alla possibilità di effettiva considerazione degli elementi essenziali della violazione; o, più in generale, in limiti tali da rendere la tutela impossibile o eccessivamente difficile. In ragione di ciò solo il corretto e compiuto adempimento degli obblighi informativi giustifica l’applicazione di un rito volto a tutelare l’interesse della pubblica amministrazione alla certezza dei rapporti giuridici e alla rapidità del contenzioso. 

La soluzione seguita dalla Adunanza Plenaria  non sacrifica la finalità acceleratoria, ma la riconduce entro il perimetro nel quale essa è compatibile con il diritto di difesa, al fine di assicurare, in attuazione del principio della fiducia, un equilibrato contemperamento tra comportamenti virtuosi delle pubbliche amministrazioni e assottigliamento del termine decadenziale di ricorso. 

In conclusione sul primo quesito è stato affermato  che  il meccanismo speciale e derogatorio di cui all’art. 36, comma 4, è destinato ad operare nel solo caso in cui la stazione appaltante ha sostanzialmente adempiuto agli obblighi informativi previsti dalla norma, compresa la comunicazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento. Se tali obblighi vengono sostanzialmente violati, torna ad applicarsi il rito dell’accesso dell’art. 116 c.p.a., con i termini ordinari.

La seconda questione rimessa all’Adunanza Plenaria ha riguardato l’ipotesi in cui l’offerta viene pubblicata con parti oscurate senza che si conoscano le ragioni di tale scelta fatta dall’amministrazione, in mancanza, cioè, della “decisione” sull’oscuramento richiesto dall’operatore. Alla Plenaria viene, quindi richiesto di decidere se in questo caso si possa  considerare o meno tale ostensione come equivalente a una determinazione “implicita” di accoglimento della richiesta di oscuramento di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui all’ articolo 36, comma 4. 

Il giudice di appello, condivisibilmente,   ha escluso la configurabilità di un provvedimento implicito, idoneo a integrare il presupposto del rito derogatorio, nelle ipotesi di mera pubblicazione dell’offerta oscurata, anche se eventualmente completata dalla richiesta di sottrazione alla discovery di parti dell’offerta tecnica. L’articolo 36, comma 3, del codice dei contratti pubblici stabilisce che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente competente “dà atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento.

Tale espressione fissa con chiarezza la necessità dell’esternazione del provvedimento amministrativo quale entità specifica e puntuale, che si aggiunge agli atti da pubblicare. La decisione sulla richiesta di riservatezza è, quindi, un atto autonomo e aggiuntivo rispetto all’offerta oscurata, insuscettibile di essere in quest’ultima automaticamente assorbito.

In ragione di tali argomentazioni giuridiche la semplice circostanza che il concorrente riceva o trovi sulla piattaforma un’offerta con degli omissis non significa che esista automaticamente una decisione amministrativa implicita di accoglimento della richiesta di oscuramento idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione. E questo vale anche se insieme all’offerta viene pubblicata la richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico. 

Lo scopo perseguito dal legislatore sarebbe, in sostanza, frustrato se il concorrente fosse costretto a proporre ricorso senza avere contezza dell’esistenza, della portata e delle ragioni della decisione di oscuramento e, cioè, in assenza degli elementi necessari per l’elaborazione di una strategia processuale consapevole. Il ricordato nesso di corrispettività tra obblighi informativi e meccanismi rimediali impedisce, quindi, anche per questa ragione, di sovrapporre la decisione di oscuramento e l’offerta oscurata. Il secondo principio di diritto espresso dalla Adunanza Plenaria afferma, in conclusione, che per applicare il rito super-accelerato occorre una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento; non basta la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, neppure se accompagnata dalla richiesta di oscuramento dell’impresa.