Il nuovo soccorso istruttorio: obiettivi, tipologie, regole fondamentali e limiti

Il nuovo soccorso istruttorio, quindi, è espressione della leale collaborazione delle parti (stazione appaltante ed operatori economici), finalizzata al favor partecipationis, in un bilanciamento necessario con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, in virtù del quale ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, nonché con l’obbligo di correttezza e buona fede imposto anche a carico degli operatori economici (ora positivizzato nell’articolo 5 del Codice), e con l’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti.

Quanti tipi di soccorso istruttorio esistono?

Nonostante l’unicità delle finalità dell’istituto come sopra rappresentate, il nuovo impianto normativo tracciato dall’articolo 101 del codice delinea diverse tipologie di soccorso istruttorio, in quanto, a seconda della funzione e dei limiti che gli assegna nei diversi commi da cui è composto, ne individua quattro tipi (cfr. Consiglio di Stato, Sentenza del 21/08/2023, n. 7870):

1) il cosiddetto soccorso istruttorio integrativo o completivo (comma 1, lett. a)), che non differisce sostanzialmente dal precedente articolo 83, comma 9, del Codice 50. Esso mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente all’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico);

2) il cosiddetto soccorso sanante (comma 1, lett. b)), anche esso non difforme sostanzialmente dall’articolo 83, comma 9 del Codice 50. Esso consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (anche qui con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente all’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili;

3) il cosiddetto soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

4) il cosiddetto soccorso correttivo (comma 4), che rappresenta la novità del nuovo Codice 36. Esso, a differenza delle altre tipologie viste sopra, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante (sicché, a rigore, non si tratta di soccorso in senso stretto), abilitando invece direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte tecnica o economica, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Quando l’errore è materiale?

Abbiamo visto che l’errore materiale è l’oggetto del cosiddetto soccorso correttivo, che viene consentito, per la prima volta dal Codice 36, proprio per rettificare l’errore contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui il concorrente si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione e fino al giorno fissato per la loro apertura.

Ebbene, dal momento che detta rettifica non deve tradursi in una integrazione di documenti mancanti (espressamente vietata per l’offerta tecnica ed economica) né in una modifica sostanziale dell’offerta (quasi una “seconda chance”, espressamente vietata dalla norma), è necessario che l’errore sia materiale, ossia deve trattarsi di sviste o imprecisioni rilevabili ictu oculi, riconducili ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, senza necessità di compiere alcuna esegesi ricostruttiva della volontà negoziale del concorrente, che si tradurrebbe altrimenti in una nuova e diversa volontà, incompatibile con la immodificabilità contenutistica predicata dalla norma.

Che cos’è il soccorso istruttorio processuale?

La giurisprudenza amministrativa ammette il soccorso istruttorio c.d. processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

Per la giurisprudenza amministrativa siffatta verifica non viola il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.
Infatti, il soccorso istruttorio processuale è concepito in via residuale per l’ipotesi dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante.
Esso, quindi, non può sfociare in “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144; Sez. V, 13 maggio 2019, n. 1030).

Quali limiti incontra il soccorso istruttorio?

Pur nell’ampiezza delle sue diverse tipologie sopra delineate, il soccorso istruttorio incontra limiti precisi, alcuni indicati dalla medesima norma, altri individuati dalla giurisprudenza in ragione del principio della par condicio e del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, che non consentono che il soccorso istruttorio possa trasformarsi in una sorta di “seconda chance” per gli operatori economici per riparare ad offerte incomplete o non conformi per propria negligenza, a discapito degli altri.

Pertanto, il soccorso istruttorio non consente di:

– sanare la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, a meno che detti documenti non abbiano data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

– sanare omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente;

– completare la documentazione relativa all’offerta tecnica o all’offerta economica;

– sanare irregolarità o incompletezze della documentazione relativa all’offerta tecnica o all’offerta economica;

– modificare il contenuto dell’offerta tecnica o dell’offerta economica, salvo che si tratti di meri chiarimenti o di rettifica di errore materiale nel senso sopra visto;

– integrare e sanare la documentazione amministrativa o chiarire l’offerta tecnica o economica oltre il termine stabilito dalla stazione appaltante (non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni);

– dare luogo al soccorso del soccorso, ammettendosi invece la possibilità di richiedere chiarimenti sulla documentazione prodotta con il soccorso istruttorio.