Appalti Istruzioni per l’uso

APPALTI ISTRUZIONI PER L'USO

Previsto e disciplinato già nell’ambito del procedimento amministrativo in generale (articolo 6, comma 1, lettera b, della legge 241/1990), il soccorso istruttorio è stato oggetto di una disciplina specifica in materia di affidamento dei contratti pubblici già nel codice 163/2006 (articolo 38, comma 2bis), passando poi per il codice 50/2016 (articolo 83, comma 9) e approdando infine nel vigente codice 36/2023, che vi dedica un articolo tutto suo (articolo 101, rimasto intatto dopo il correttivo di cui al Dlgs 209/2024) e che ne ha ampliato l’ambito, la portata e le funzioni rispetto alle discipline previgenti.

Vediamo, quindi, qual è la nuova connotazione del soccorso istruttorio e i limiti a cui è comunque tenuto.

Quali sono le caratteristiche del nuovo soccorso istruttorio?

Come chiarito sin dalla relazione Illustrativa al codice, il nuovo soccorso istruttorio disciplinato nell’articolo 101 è caratterizzato da alcune novità volte a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative sotto le discipline previgenti.

Se, da un lato, infatti, in una logica semplificatoria, la nuova disciplina tende a evitare, nei limiti del possibile, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, dall’altro lato garantisce che ciò avvenga nel rispetto del principio della par condicio.

Il Codice 36 contiene una serie di previsioni tese a favorire la partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese agli affidamenti dei contratti pubblici, nonché ad agevolarle rispetto ad alcuni adempimenti, proprio al fine di consentirne la crescita e l’accesso al mercato. Ed il Correttivo ha ulteriormente rafforzato tale favore, ad esempio per il subappalto. Ma non sempre è chiaro a quali operatori economici corrisponda effettivamente la suddetta classificazione di impresa e non sempre i contratti pubblici sono “tarati” per detti operatori economici.

Vediamo, allora, quali sono le micro, le piccole e le medie imprese e cosa il legislatore, anche del Correttivo, prevede per esse?

Chi sono le microimprese, le piccole e le medie imprese (c.d. PMI)? Per conoscere i requisiti che definiscono un operatore economico quale micro, piccola o media impresa, dobbiamo rifarci al decreto del 18/04/2005 del Ministero delle attività produttive.

Lasciato intatto dal correttivo di cui al Decreto legislativo n. 209/2024, a dimostrazione evidente della esaustività e della chiarezza della previsione, l’articolo 52 del Codice, disciplinante una forma di controllo semplificato del possesso dei requisiti per il sotto-soglia, non è tuttavia esente da errate applicazioni da parte delle Stazioni Appaltanti.

Vediamo, allora, cosa consente esattamente la norma ed a quali condizioni.

 

Cosa prescrive l’articolo 52 del Codice?

L’articolo 52 del Decreto Legislativo n. 36 del 2023 introduce una deroga al regime generale di verifica dei requisiti per l’affidamento di contratti pubblici. E’, infatti, contenuto nella Parte I del Libro II (articoli 48 – 55) del Codice, dedicata ai contratti di importo inferiore alle soglie europee, ai quali il Legislatore ha riservato una disciplina specifica e derogatoria di quella ordinaria (articolo 48, comma 9).

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Sebbene nel passaggio dal codice 50 all’attuale codice 36 sia stato promosso da semplice criterio a vero e proprio principio, previsto e disciplinato in un articolo tutto suo, la rotazione crea ancora qualche problema alle stazioni appaltanti, come dimostrano anche alcuni ammonimenti dell’ANAC. Vediamo, quindi, quando e come il principio di rotazione può non trovare applicazione o può essere legittimamente derogato.

A quali procedure di affidamento si applica?
Il principio di rotazione è disciplinato dall’articolo 49 del Codice, contenuto nella Parte I del Libro II, dedicata ai contratti di importo inferiore alle soglie europee, ai quali infatti il Legislatore ha riservato una disciplina specifica (articoli 48 – 55).

Completamente ignorato dal Correttivo di cui al Decreto legislativo n. 209/2024, nonostante le modifiche proposte da alcune iniziative parlamentari che lo hanno preceduto, il cosiddetto “quinto d’obbligo” è rimasto confermato nelle prescrizioni contenute nel comma 9 dell’articolo 120 del Codice. Ciononostante, continua a creare qualche dubbio operativo alle stazioni appaltanti.

Vediamo, quindi, di cosa si tratta e cosa comporta effettivamente.

Cos’è il quinto d’obbligo? È la misura massima, pari al 20 per cento dell’importo del contratto, entro la quale la prestazione in appalto può aumentare o diminuire in corso di esecuzione, obbligando di fatto l’appaltatore ad adeguarsi mantenendo ferme le condizioni contrattuali e senza poter ricorrere alla risoluzione contrattuale. Da qui, appunto, l’espressione “quinto d’obbligo”, la cui previsione e disciplina sono contenute nel comma 9 dell’articolo 120 del Codice 36, a mente del quale “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste.

Presto, pertanto, il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico diventerà l’unica modalità attraverso cui richiedere i certificati/documenti necessari per effettuare le verifiche del possesso dei requisiti.

Vediamo, quindi, come funziona il FVOE e come si richiedono i certificati/documenti.

Quali sono i certificati/documenti acquisibili con il FVOE? Attualmente, i certificati/documenti che il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico consente di acquisire, attraverso i servizi di cooperazione applicativa con gli Enti Certificanti, per comprovare il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per l’affidamento dei contratti pubblici

L’articolo 2, comma 1, lett. n), dell’Allegato I.1 al Codice 36 definisce l’accordo quadro come “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. Vediamo, però, in concreto in cosa consista un accordo quadro e cosa comporti per stazioni appaltanti ed operatori economici.

Qual è la peculiarità dell’accordo quadro?

A differenza del contratto cosiddetto chiuso, che è il contratto tipico, ossia quello che disciplina compiutamente in ogni suo aspetto i rapporti tra le parti contrattuali, l’accordo quadro “realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti” (Consiglio di Stato, Sentenza del 02/10/2024, n. 7896).

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Vediamo, dunque, come funziona il nuovo sistema codicistico di accesso agli atti basato sulla digitalizzazione degli appalti e sulle piattaforme di approvvigionamento digitale.

Cosa bisogna fare per accedere agli atti?

A differenza di quanto avveniva prima ai sensi dell’articolo 53 del Codice 50/2016, dal 1° gennaio 2024, con la piena efficacia degli articoli 35 e 36 del nuovo Codice, per accedere agli atti di gara non è più necessaria una espressa richiesta in tal senso avente i requisiti prescritti in via generale dalla legge n. 241/1990 (ossia, sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale rispetto al documento cui si vuole accedere), ma è automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a documenti (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione ed inseriti nella piattaforma digitale ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Con la recente delibera 497 del 29 ottobre 2024, l’ANAC ha richiamato l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di monitorare in maniera effettiva ed efficace l’esecuzione contrattuale, fornendo indicazioni-guida ed invitando ad utilizzare a tal fine le piattaforme di approvvigionamento digitale. Tuttavia, sono ancori molti i dubbi e gli interrogativi che si pongono stazioni appaltanti, RUP e responsabili di fase, allorquando bisogna compilare le schede relative all’appalto, da trasmettere alla PCP dell’ANAC, nonostante l’Orchestratore. Abbiamo, pertanto, pensato di illustrare le schede da compilare per l’affidamento e per la successiva fase esecutiva delle tipologie di appalti più utilizzate o che suscitano più frequentemente i dubbi, cominciando dall’affidamento diretto ex articolo 50 del Codice.

Quale scheda ANAC va compilata?
Per l’affidamento diretto di cui all’articolo 50 del Codice sono utilizzabili due schede:
– la scheda AD5, in caso di affidamento diretto di importo inferiore a 5mila euro (i cosiddetti microaffidamenti);
– la scheda AD3, in caso di affidamento diretto di importo pari/superiore a 5mila euro e fino a 140mila euro, per i beni e servizi, e a 150mila euro, per i lavori.

Il subappalto “necessario” o “qualificante”, disciplinato espressamente nell’articolo 12 del decreto legge 47/2014, è stato abrogato solo parzialmente dal previgente codice 50 ed è sopravvissuto all’attuale codice 36. Vediamo, dunque, di cosa si tratta e cosa implica per stazioni appaltanti e per operatori economici.

Quale differenza col subappalto ordinario?

Il subappalto “necessario” o “qualificante”, proprio per le finalità cui assolve, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto cosiddetto ordinario.

Infatti, mentre nel subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutte le qualifiche relative alle lavorazioni oggetto del bando), il subappalto necessario si caratterizza, invece, per la circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni. Ecco che, pertanto, il subappalto si configura come “necessario” perché l’affidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni

Il principio di invarianza delle medie o della cristallizzazione della graduatoria, sebbene già previsto dal codice 163, ancora oggi tuttavia non è compreso e applicato correttamente dalle stazioni appaltanti e anche da qualche piattaforma di approvvigionamento digitale. Vediamo dunque di cosa si tratta e come funziona.

  • Di cosa si tratta?

E’ un principio da sempre codificato in materia di appalti pubblici: lo prevedeva il codice 163/2006 (articolo 38, comma 2-bis, ultimo periodo), lo abbiamo ritrovato nel codice 50/2016 (articolo 95, comma 15) ed è stato recepito anche dall’attuale codice 36/2023. Il suo  articolo 108, comma 12, stabilisce, infatti, che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Appalti, istruzione per l'uso

Parte con questa prima puntata la rubrica di Gabriella Sparano “Appalti Istruzioni per l’uso” che tratterà in chiave monografica temi specifici, concreti, quotidiani della normativa sugli appalti pubblici con l’obiettivo di dare risposte operative a chi quei temi deve affrontare e risolvere. (g.sa.)

Oggi affrontiamo la decisione di contrarre prevista dall’articolo 17, comma 1, del codice degli appalti (Dlgs 36/2023): “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre …”.

Ma chi la adotta, come, quando? Vediamo.

  1. Chi adotta la decisione di contrarre?

Il soggetto che, all’interno della stazione appaltante (ente concedente), ha il potere di spesa e può legittimamente e validamente impegnare e rappresentare l’ente verso l’esterno.

Anche il RUP, quindi, laddove questi abbia queste prerogative (es. qualifica dirigenziale), atteso che viene designato prima della fase di affidamento (art. 15, comma 1: “Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice”).

Appalti Istruzioni per l’uso / 15

di Gabriella Sparano

Previsto e disciplinato già nell’ambito del procedimento amministrativo in generale (articolo 6, comma 1, lettera b, della legge 241/1990), il soccorso istruttorio è stato oggetto di una disciplina specifica in materia di affidamento dei contratti pubblici già nel codice 163/2006 (articolo 38, comma 2bis), passando poi per il codice 50/2016 (articolo 83, comma 9) e approdando infine nel vigente codice 36/2023, che vi dedica un articolo tutto suo (articolo 101, rimasto intatto dopo il correttivo di cui al Dlgs 209/2024) e che ne ha ampliato l’ambito, la portata e le funzioni rispetto alle discipline previgenti.

Vediamo, quindi, qual è la nuova connotazione del soccorso istruttorio e i limiti a cui è comunque tenuto.

Quali sono le caratteristiche del nuovo soccorso istruttorio?

Come chiarito sin dalla relazione Illustrativa al codice, il nuovo soccorso istruttorio disciplinato nell’articolo 101 è caratterizzato da alcune novità volte a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative sotto le discipline previgenti.

Se, da un lato, infatti, in una logica semplificatoria, la nuova disciplina tende a evitare, nei limiti del possibile, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, dall’altro lato garantisce che ciò avvenga nel rispetto del principio della par condicio.

L'intervento

di Angelo Ciribini

Un recente documento emesso dal Ministero Federale Tedesco (BMDV), intitolato Regelwerksanpassung an BIM: Praxisdokument Version 1.0, cioè adeguamento delle normative al BIM, dedicato alla digitalizzazione delle infrastrutture stradali e autostradali federali, parte di una serie più ampia riconducibile a una strategia, illustra una iniziativa mirata, per lo specifico argomento, a incrementare, appunto, strategicamente e gradualmente le prestazioni dei soggetti coinvolti.

Il documento è curato dal Prof. Markus Köenig, della Ruhr Universität di Bochum (RUB), il massimo esperto di digitalizzazione nel settore della Repubblica Federale tedesca. La finalità ultima dell’iniziativa, che si pone in un contesto che vede la Germania impegnata in un vasto programma di risanamento e di ricostruzione di strade, viadotti e gallerie, è incentrata, in definitiva, sulla gestione del ciclo di vita dell’infrastruttura in condizioni di minore disponibilità di risorse umane, a causa, tra le altre cose, dell’inverno demografico.

IL LABIRINTO OSCURO DELL'EDILIZIA / 16

di Salvatore Di Bacco

Dopo le anticipazioni del MIT di martedì 28 gennaio, con l’uscita di alcune FAQ e chiarimenti rivolti  agli operatori comunali e professionisti tecnici, nella tarda serata di giovedì 30 gennaio è stato sorprendentemente pubblicato un documento integrale con le linee guida inerenti al  Decreto Salva Casa; un e-book in PDF di  42 pagine con chiarimenti sugli aspetti e le procedure che non hanno permesso al decreto di trovare concreta applicazione.

Chiarimenti sì, ma ancora lacune.

Le nuove linee guida del MIT chiariscono sì alcuni aspetti del DL Salva Casa, ma lasciano ancora molti interrogativi cui, nonostante le diverse sollecitazioni degli operatori tecnici di settore, tra cui UNITEL, non è stata data risposta.

Ad una prima lettura sia gli indirizzi sia i criteri interpretativi del MIT confermano i dubbi su un provvedimento che appare più un intervento emergenziale che una riforma strutturale e che difetta di una visione d’insieme. C’è un rischio concreto di generare ulteriori incertezze applicative, proprio per la totale assenza di una visione d’insieme organica e strutturale dell’edilizia e dell’urbanistica: https://diariodiac.it/il-salva-casa-cambia-passo-ma-lascia-aperte-tante-criticita-il-futuro-delledilizia-passa-dalla-riforma-del-testo-unico/

Dopo mesi di attese e facendo seguito alle Faq pubblicate, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ha reso pubbliche le linee di indirizzo e i criteri interpretativi per l’attuazione del DL 69/2024 (Salva Casa), convertito con modificazioni nella Legge 105/2024.

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